Bieter dürfen mehrere Hauptangebote nur abgeben, wenn diese dem Leistungsverzeichnis (LV) entsprechen und das LV unterschiedliche Lösungen zulässt. Dagegen sind „Doppelangebote“ unzulässig. Ein „Hauptangebot“ mit einem vom vorgegebenen LV abweichenden Inhalt ist zwingend auszuschließen.

§ 13 Abs. 1 Nr. 5, § 16 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 6 VOB/A

Leitsatz

1. Die Bieter sind berechtigt, zwei oder mehrere Hauptangebote abzugeben, wenn der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich festlegt, dass die Bieter nur ein Hauptangebot abgeben dürfen.
2. Technisch verschiedene Hauptangebote – etwa mit unterschiedlichen Fabrikaten – eines Bieters sind zulässig. Unzulässig hingegen sind Doppelangebote.
3. Von zwei oder mehreren Hauptangeboten zu unterscheiden sind Nebenangebote. Ein Nebenangebot liegt vor, wenn der Bieter vom vorgegebenen Leistungsverzeichnis abweicht bzw. eine andere Ausführung der ausgeschriebenen Leistung vorschlägt.

Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Dachabdichtungsarbeiten im Wege der öffentlichen Ausschreibung nach VOB/A ausgeschrieben. Nebenangebote waren nicht zugelassen; der Preis war alleiniges Wertungskriterium. Zum Eröffnungstermin lagen 6 Hauptangebote vor. Bieter A legte zwei so bezeichnete Hauptangebote in Höhe von xx EUR (P2) und in Höhe von yy EUR (P3) vor und wurde darauf vom AG von der weiteren Wertung ausgeschlossen, da Zweifel bestünden, an welches Preisangebot sich A gebunden sehe. A erklärte darauf, dass er im Zuge der Materialangebote das LV des AG überprüft und festgestellt hätte, dass die geforderten Leistungen nicht ausführbar seien; ein unklares LV ginge aber nicht zulasten des Bieters. Er hätte daher mit dem zweiten Hauptangebot ein gleichwertiges, ausführbares und regelkonformes LV erstellt. Da der AG am Ausschluss des A festhielt, beantragte dieser Nachprüfung bei der VK.

Die Entscheidung

Die VK weist den Antrag des A zurück und gibt dem AG Recht. Der Nachprüfungsantrag des A ist unbegründet, da er kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben hat und damit durch das beanstandete Wertungsergebnis keine Verletzung seiner Rechte (im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB) geltend machen kann.

Rechtliche Würdigung

Grundsätzlich ist der Bieter berechtigt, zwei oder mehrere Hauptangebote abzugeben, wenn der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen nicht ausdrücklich festlegt, dass ein Bieter nur ein Hauptangebot abgeben darf. Gemäß geltender Rechtsprechung sind technisch verschiedene Hauptangebote eines Bieters zulässig. Ein solcher Fall liegt beispielsweise vor, wenn der AG im LV die Angabe von Fabrikats- und Typangaben vom Bieter fordert. Der Bieter kann dann zwei Hauptangebote mit unterschiedlichen Fabrikaten abgeben. Bei preislich unterschiedlichen, aber inhaltlich identischen Angeboten handelt es sich dagegen um vergaberechtlich unzulässige und auszuschließende Doppelangebote (OLG München, Beschluss v. 29.10.2013 – Verg 11/13; VK Bund, Beschluss vom 29.01.2014 -VK 1-123/13).

Zu unterscheiden davon sind Nebenangebote. Ein Nebenangebot liegt vor, wenn der Bieter vom vorgegebenen LV abweicht bzw. eine andere Ausführung der ausgeschriebenen Leistung vorschlägt. A hat mit dem Hauptangebot P3 eine Leistung angeboten, die nicht den Vorgaben der Leistungsbeschreibung entspricht. Das Hauptangebot P3 des A ist allenfalls als Nebenangebot zu werten. Hier sind in mehreren Positionen des LV Änderungen durch A vorgenommen worden. Die Vorgaben der Leistungsbeschreibung sind nicht beachtet worden. Das Angebot ist daher gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A als nicht zugelassenes Nebenangebot auszuschließen. Soweit A die technischen Abweichungen zum LV in seinem Angebot als abweichende technische Spezifikation ersetzt sehen will, um es einer Wertung zugänglich zu machen, kann man dieser Sichtweise nicht folgen, da eine derartige Haltung die essenziellen Pflichten der Beteiligten an einem Vergabeverfahren verkennt.

Unter technischen Spezifikationen sind technische Regelwerke, Normen, ggf. auch allgemeine Eigenschafts- und Funktionsbeschreibungen zu verstehen, nicht jedoch individuelle, auf das konkrete Bauvorhaben bezogene technische Vorgaben. Von individuellen technischen Vorgaben abweichende technische Lösungen dürfen aber nicht als Hauptangebot, sondern können allenfalls als Nebenangebot gewertet werden.

Das Angebot der A hat nicht den Anforderungen des LV entsprochen. Da A gegenüber dem AG eine Leistung angeboten hat, die nicht der in den Vergabeunterlagen geforderten Leistung entspricht, stellt dies eine Änderung der Vergabeunterlagen dar, die zwingend den Ausschluss des Angebotes zur Folge hat.

Sofern jedoch A darauf abstellt, dass die geforderten Leistungen nicht ausführbar bzw. fachregelkonform sind, kann dem nicht gefolgt werden. Weder A noch die anderen Bieter hatten Anfragen zum LV bezüglich Unklarheiten oder Nichtausführbarkeit gestellt. Wenn die Vergabeunterlagen gravierende technische Fehler enthalten hätten, hätte A unverzüglich die Vergabestelle vor Angebotsabgabe in Textform darauf hinweisen müssen. Eine eventuell notwendige Korrektur von Positionen im LV hätte so im Rahmen des lauteren Wettbewerbs allen Bietern zur Verfügung gestellt werden können.

A ist auch in der Lage gewesen, ein Angebot entsprechend den Anforderungen im LV abzugeben, nämlich das Hauptangebot P2. Dieses ist jedoch nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen, da dem AG ein Hauptangebot mit einem niedrigeren Preis vorgelegen hat. Aufgrund der von A vorgenommenen Änderung an den Vergabeunterlagen war sein Angebot P3 im Rahmen der technischen Prüfung der Angebote zwingend nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 i. V. m. § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A von der weiteren Wertung auszuschließen. Unabhängig davon ist auch sein Angebot P2 einer Zuschlagserteilung letztlich nicht zugänglich, da es preislich nicht das wirtschaftlichste gewesen ist.

Praxistipp

Als Quintessenz der Entscheidung lässt sich folgendes festhalten:

1. Grundsätzlich sind zwei oder mehrere Hauptangebote zulässig, wenn es das LV zulässt, dass sich diese z.B. bei der Angabe von Fabrikaten, Typen etc. unterscheiden.

2. Die Abgabe von zwei inhaltlich identischen Angeboten (Doppelangebote) ist unzulässig.

3. Bieter dürfen mit einem Hauptangebot nicht von den Vorgaben der Ausschreibung abweichen.

4. Ändert ein Angebot das LV ab, kann das allenfalls als Nebenangebot gewertet werden, vorausgesetzt, Nebenangebote sind überhaupt zugelassen.

Über Michael Werner

Michael Werner ist Rechtsanwalt und bei der DEGES GmbH in Berlin tätig. Herr Werner ist Experte im deutschen und europäischen Vergaberecht sowie im Bauvertragsrecht. Vor seiner anwaltlichen Tätigkeit war Herr Werner langjähriger Leiter der Rechtsabteilung des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie e.V. und Mitglied im Deutschen Vergabe - und Vertragsausschuss des Bundes (DVA).

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