„Vorteilhafte Gelegenheit“ oder „nicht auskömmliches Angebot“?

Öffentliche Auftraggeber sind froh, wenn sie im Rahmen ihrer Beschaffungen von Zeit zu Zeit kein aufwändiges und zeitintensives Vergabeverfahren durchführen müssen, sondern einen öffentlichen Auftrag direkt vergeben dürfen. Daher berufen sie sich gerne auf Ausnahmetatbestände, die eine Freihändige Vergabe nach der VOL/A bzw. eine Verhandlungsvergabe nach der UVgO, teilweise mit zulässigen Direktvergaben, rechtfertigen. Ein solcher Tatbestand findet sich in § 8 Abs. 4 Nr. 14 UVgO, die derzeit sukzessive in den unterschiedlichen Bundesländern umgesetzt wird. Dieser ermöglicht die Direktvergabe, wenn sich ein Leistungsangebot als eine „vorteilhafte Gelegenheit“ darstellt, die zu einer wirtschaftlicheren Beschaffung führt, als dies bei der Durchführung einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung der Fall wäre.

I. Einleitung

Liegt der Ausnahmetatbestand einer „vorteilhaften Gelegenheit“ vor, darf der Auftraggeber also zulässig eine Direktvergabe des öffentlichen Auftrags vornehmen.

Auf der einen Seite muss der öffentliche Auftraggeber in diesem Zuge daher vergaberechtlich prüfen und dokumentieren, dass ihm ein Bieter ein vorteilhaftes Angebot gemacht hat. Es muss objektiv feststehen, dass die Gelegenheit derart vorteilhaft ist, dass die Beauftragung wirtschaftlicher ist, als dies bei Durchführung von Ausschreibungen der Fall wäre.

Auf der anderen Seite ist für den öffentlichen Auftraggeber jedoch Vorsicht geboten, da in der „vorteilhaften Gelegenheit“ gleichzeitig ein „ungewöhnlich niedriges Angebot“ liegen kann, bei dem die Auskömmlichkeit nicht sichergestellt ist.

Vor diesem Hintergrund stellt sich die interessante Frage, ob und wie das Spannungsverhältnis zwischen einer „vorteilhaften Gelegenheit“ und der „Auskömmlichkeit“ des dieser Gelegenheit zugrundeliegenden Angebots aufzulösen ist.

II. Anforderungen an die „vorteilhafte Gelegenheit“ nach § 8 Abs. 4 Nr. 14 UVgO

§ 8 Abs. 4 Nr. 14 UVgO besagt, dass der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Wege der Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb vergeben kann, wenn eine „vorteilhafte Gelegenheit“ zu einer wirtschaftlicheren Beschaffung führt, als dies bei der Durchführung einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung der Fall wäre.

Die Beschaffung muss aufgrund einer auf einen sehr kurzen Zeitraum beschränkten Gelegenheit und zu einem erheblich unter dem marktüblichen liegenden Preis erfolgen. Der Auftraggeber hat eine diesbezügliche Prognose anzustellen, mittels Markterkundung die Vorteilhaftigkeit der Gelegenheit darzulegen und zu dokumentieren. Eine solche „vorteilhafte Gelegenheit“ kann sich beispielsweise infolge einer Insolvenz, eines Vergleichs- oder Ausgleichsverfahren ergeben. Genannt wird in den Erläuterungen auch die Möglichkeit, Leistungen zu besonders günstigen Bedingungen bei Unternehmen zu erwerben, da diese Unternehmen staatliche Zuwendungen erhalten haben. Der Tatbestand erfordert aber auch die Einmaligkeit der Gelegenheit. Es darf sich keine anderweitige Beschaffungsmöglichkeit unter vergleichbaren Konditionen bieten[i].

III. Anforderungen an ein „auskömmliches“ Angebot

§ 44 Abs. 1 UVgO besagt, dass ein öffentlicher Auftraggeber vom Bieter Aufklärung zu verlangen hat, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots, auf das der Zuschlag erteilt werden soll, im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung „ungewöhnlich niedrig“, also nicht auskömmlich, erscheinen. Der Auftraggeber muss dann die Zusammensetzung des Angebots prüfen und die übermittelten Unterlagen berücksichtigen.

Soweit der Auftraggeber hiernach die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären kann, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen.

Soweit der Auftraggeber aber festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebots „ungewöhnlich niedrig“ sind, weil die Verpflichtungen aus § 128 GWB, insbesondere umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Vorschriften nicht eingehalten werden, lehnt er das Angebot ab.

Außerdem lehnt der Auftraggeber das Angebot ab, wenn der Bieter nicht an der Aufklärung der Auskömmlichkeit mitwirkt.

§ 44 UVgO dient in erster Linie dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers vor der Eingehung wirtschaftlicher Risiken. Bei Unterangeboten, insbesondere zu „Dumping-Preisen“, besteht die Gefahr, dass der Auftragnehmer wegen der „engen“ Kalkulation während der Vertragsabwicklung aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten seinen vertraglichen Leistungspflichten nicht nachkommt. Dies kann zu erheblichen Schlechtleistungen oder sogar im schlimmsten Fall zu einer Insolvenz des Auftragnehmers und damit zu einem vollständigen Leistungsausfall führen.[ii] Dem liegt außerdem die Überlegung zugrunde, dass derart ungewöhnliche Angebote auf technisch, wirtschaftlich oder rechtlich fragwürdigen Annahmen oder Praktiken beruhen können.[iii]

IV. Konkrete Problemstellung in der Praxis

Besteht beim öffentlichen Auftraggeber eine Beschaffungsabsicht, wird er im Rahmen der Vorbereitung eines etwaigen Vergabeverfahrens zunächst den Markt erkunden. In diesem Zuge verschafft er sich Informationen über die Vielfalt der am Markt teilnehmenden Anbieter, der angebotenen Leistungen, der Preise sowie der Kosten. Er stellt Schätzungen und Prognosen an.

Zu diesem Zeitpunkt kann er bei der Marktrecherche bereits auf ein besonders günstiges Angebot stoßen, sodass er vor der Frage steht, ob die Umstände dieses konkreten Einzelfalls die Annahme einer „vorteilhaften Gelegenheit“ begründen, die einen Direktauftrag rechtfertigt, oder ob das Angebot anhand der Gesamtumstände „ungewöhnlich niedrig“ bzw. „nicht auskömmlich“ erscheint, unter Umständen eine Prüfpflicht besteht, und es nicht bezuschlagt werden darf.

Problematisch ist nun, dass ein solches, aus einer „vorteilhaften Gelegenheit“ resultierendes Angebot sich regelmäßig gerade deshalb als vorteilhaft darstellen wird, weil der Angebotspreis äußerst wirtschaftlich erscheint, indem der in der Rechtsprechung hervorgebrachte Satz von 10% zum zweitgünstigsten Angebot bzw. zur Kostenschätzung überschritten sein wird. Gleichzeitig wird also regelmäßig eine Aufklärungspflicht bezüglich dieses ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots begründet.

An diesem Punkt stellt sich die Frage, wie dieser Konflikt in der Praxis aufgelöst werden kann. Kann der öffentliche Auftrag direkt vergeben werden oder ist die „vorteilhafte Gelegenheit“ aufzuklären und sogar auszuschließen, da das ihr zugrundeliegende Angebot „ungewöhnlich niedrig“ erscheint?

V. Bezugspunkt für die Bewertung als „vorteilhafte Gelegenheit“ oder „nicht auskömmliches Angebot“

Bezugspunkt für die Bewertung als „vorteilhafte Gelegenheit“ sind die sich im Zuge einer Markterkundung ergebenden Preise bzw. die Kosten, wobei hier das Verhältnis von geschätztem Netto-Auftragswert bei Einleitung der Beschaffung bzw. übrigen Angeboten sowie dem tatsächlich vom potentiellen Auftragnehmer gemachten „vorteilhaften“ Angebot betrachtet werden muss.

Als Bezugspunkte für die Bewertung eines Angebots als „ungewöhnlich niedrig“ bzw. nicht auskömmlich kommen unterschiedliche Anknüpfungen in Betracht. Grundsätzlich ist für die Feststellung eines unangemessenen Preises vorrangig auf einen entsprechenden Abstand zu Vergleichsangeboten abzustellen. Eine nachvollziehbare Kostenschätzung hat in diesem Rahmen aber eine flankierende Funktion im Sinne einer Plausibilitätsprüfung. Bei nur einem Angebot kann aber auch nur auf die Kostenschätzung abgestellt werden, weil kein solcher Abstand zu Vergleichsangeboten ermittelbar ist. Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen bringen grundsätzlich Sätze ab 10% Abweichung des zu prüfenden Angebots zum nächstgünstigsten hervor, ab denen sich die Frage der Auskömmlichkeit stellt.[iv]

Die Auskömmlichkeit auf einem gewachsenen Markt mit wenigen Schwankungen ist anders zu bewerten als auf volatilen Märkten. Im Bereich neuer Markte, auf denen sich noch keine Marktpreise gebildet haben, gelten wiederum andere Maßstäbe. Eine Überschreitung der von der Rechtsprechung festgelegten Prozentsätze rechtfertigt aber keinen direkten Ausschluss, sondern löst lediglich eine Aufklärungspflicht des öffentlichen Auftraggebers aus[v].

Äußerst günstig erscheinende Angebote können durchaus wettbewerblich veranlasst und daher doch am wirtschaftlichsten sein. Die günstigen Bedingungen eines Angebots können aus sehr günstigen Herstellerkonditionen bzw. Einkaufsbedingungen, die Entwicklung einer kostensparenden Produktionsmethode, insbesondere durch spezifische Kenntnisse und Fähigkeit, sowie strategische Entscheidungen sein, fast ohne Gewinnmarge anzubieten, um eine Neupositionierung auf dem Markt als Newcomer zu erreichen.[vi]

Die Prüfpflichten des Auftraggebers entstehen, wenn der Preis oder die Kosten im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Der Begriff beinhaltet bereits einen Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers. Er muss sich entsprechende Angaben und Informationen bezüglich der Angebotskalkulation und Preis- bzw. Kostenbildung vom Bieter vorlegen lassen. Auch ein Unterkostenangebot kann durch den Auftraggeber grundsätzlich bezuschlagt weden, wenn für ihn plausibel und nachweisbar ist, dass die Leistung zuverlässig erbracht werden wird[vii].

VI. Rechtliche Beurteilung

Das Spannungsverhältnis zwischen einem Angebot, das sich als „vorteilhafte Gelegenheit“ darstellt, aber gleichzeitig die Gefahr birgt, ein „ungewöhnlich niedriges Angebot“ zu sein, lässt sich durchaus auflösen. Die Regelungen widersprechen sich nicht und sind miteinander vereinbar.

Da sich ein aus einer „vorteilhaften Gelegenheit“ resultierendes Angebot wie ausgeführt regelmäßig deshalb als vorteilhaft darstellt, weil der angebotene Preis extrem wirtschaftlich erscheint, wird gleichzeitig der in der Rechtsprechung hervorgebrachte Satz von 10 Prozent überschritten sein. In der Folge bedeutet dies, dass bei Vorliegen eines äußerst wirtschaftlichen Angebots, dem bereits immanent ist, dass es um weitaus mehr als 10 Prozent vom zweitgünstigsten Angebot, der Kostenschätzung bzw. vom Marktüblichen abweicht, dieses bezüglich seiner Auskömmlichkeit stets aufgeklärt werden muss. Denn ohne eine Aufklärung des Angebots wird der Auftraggeber die Beurteilung bezüglich entweder einer „vorteilhaften Gelegenheit“ oder aber eines „nicht auskömmlichen Angebots“ unmöglich treffen können. Vielmehr wird er bei ungeprüfter Annahme einer „vorteilhaften Gelegenheit“ stets gegen seine Prüfpflicht aus § 44 Abs. 1 UVgO verstoßen.

Im Ergebnis geht es daher nicht maßgeblich um die Abweichung des Angebotspreises zu anderen Bezugsgrößen, sondern ausschließlich um die Bewertung der Gesamtumstände des konkreten Einzelfalls, die eine bestimme Höhe des Angebotspreises und seiner Bedingungen rechtfertigen und die entweder eine Beurteilung als „vorteilhafte Gelegenheit“ oder eben als „ungewöhnlich niedriges Angebot“ zulassen. Die Gesamtumstände des konkreten Einzelfalls sind daher zu prüfen und zu dokumentieren. Allein aus diesen Umständen ergibt sich für den öffentlichen Auftraggeber, ob der angebotene Angebotspreis wirklich eine einmalige „vorteilhafte Gelegenheit“ darstellt, weil der für die Leistung angebotene Preis beispielsweise der Insolvenz geschuldet ist, oder ob es sich um ein ungewöhnlich niedriges Angebot handelt, bei dem die Gefahr besteht, dass die Leistungserbringung vollständig ausfällt oder nicht ordnungsgemäß ausgeführt wird.

Da § 44 UVgO mit seiner unter Umständen entstehenden Aufklärungspflicht vorrangig dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers dient, kann er auf diesen Schutz grundsätzlich verzichten. Der Schutz bezweckt wie ausgeführt die Vermeidung der Auftragserteilung auf Unterangebote, aus denen wahrscheinlich aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten Schlechtleistungen, Insolvenz und sogar ein vollständiger Leistungsausfall resultieren. Wenn eine „vorteilhafte Gelegenheit“ beispielsweise aufgrund einer Insolvenz vorliegt, dann hat sich sogar gerade diese Gefahr, vor der die Regelung schützen soll, verwirklicht, sodass die Schutzfunktion ihren Zweck ohnehin nicht erfüllt und der Auftraggeber daher erst recht auf diesen Schutz zugunsten eines vorteilhaften Angebots verzichten kann. Die Entscheidung zugunsten einer „vorteilhaften Gelegenheit“ seitens des öffentlichen Auftraggebers wird daher in der Regel eine Entscheidung zulasten des Schutzes vor einer Schlechtleistung oder eines vollständigen Leistungsausfalls sein, die gut überlegt sein will. Die Gefahr einer Schlechtleistung oder eines vollständigen Leistungsausfalls wird bei teurer, komplexeren und umfangreicheren Leistungen grundsätzlich höher sein als bei günstigen, weniger komplexen und umfangreichen Leistungen, bei denen die Gesamtumstände, die den „ungewöhnlich niedrigen“ Preis rechtfertigen können, einfacher und schneller nachvollzogen werden können

VII. Praxistipp

Was bedeutet dies für die Praxis: Sollten sich öffentlich Auftraggeber auf den Ausnahmetatbestand der „vorteilhaften Gelegenheit“ berufen, so sind gleichzeitig die Gesamtumstände zu prüfen, zu werten und zu dokumentieren, aus denen sich ergibt, dass das Angebot für die Beschaffung zwar „vorteilhaft“, aber gleichzeitig dennoch „auskömmlich“ und nicht „ungewöhnlich niedrig“ ist. Das setzt eine Aufklärung des Angebots voraus. Anderenfalls schlägt die Aussicht, ein vorteilhaftes und „äußerst“ wirtschaftliches Angebot anzunehmen in die Gefahr über, dass der öffentliche Auftraggeber mit einer aufgrund schlechter Kalkulation mangelhaft ausgeführten Leistung oder sogar einem vollständigen Leistungsausfall konfrontiert wird.

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[i] Hirsch/Kaelble, in Müller-Wrede, § 8, Rn. 154.
[ii] Horn, in: Müller-Wrede, § 44 UVgO, Rn. 4.
[iii] Horn a.a.O., Rn. 4.
[iv] Horn a.a.O., Rn. 14.
[v] ibid.
[vi] ibid.
[vii] ibid.