Der Antragsteller gerät in die Insolvenz, die für die Vergabekammer ausgedruckte Akte entspricht nicht der elektronisch geführten Vergabeakte, die bekanntgegebenen Wertungskriterien entsprechen nicht den angewendeten und die Notenbegründung fällt knapp aus: Viel Stoff für den Vergabesenat des Oberlandesgerichts Frankfurt, der die vielen prozessualen und materiellrechtlichen Themen souverän sortiert.

Leitsatz (bearbeitet)

1. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag kann nach §§ 178, 166 Abs. 2 S. GWB auch dann gestellt werden, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Ereignisse, die weder dem Antragsteller noch dem Beigeladenen zuzurechnen sind, unmittelbar gegenstandslos wird.
2. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtsverletzung ist anzunehmen, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient und wenn ein solcher Schadensersatzprozess nach dem Vortrag des Antragstellers nicht völlig aussichtslos erscheint.
3. Wenn das Vergabeverfahren im Übrigen fehlerfrei durchgeführt worden ist, kann die Verletzung der Informations- und Wartepflicht keinen Schaden bei einem nicht berücksichtigten Bieter herbeiführen, weil sich der für den Zuschlag vorgesehene Bieter auch bei einer erfolgten Vorabinformation durchgesetzt hätte.
4. Hat der Auftraggeber die  Vergabeakte gesetzeskonform elektronisch geführt, kommt es allein auf die Vollständigkeit der elektronischen Akte an. Das gilt auch dann, wenn die Vergabeakte auf einem (Dritt-)Server gespeichert ist, auf welchen der Auftraggeber unbeschränkt und dauerhaft Zugriff hat.
5. Unterkriterien können nur dann in die Wertung der Angebote einfließen, wenn diese Kriterien den Bietern vorher bekannt gemacht worden sind.
6. Insbesondere wenn eine schlechtere Benotung von Konzepten nur schwer durch einen günstigeren Preis ausgeglichen werden kann, muss der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind.
7. Die in der Angebotswertung liegende Ermessensentscheidung kann nicht durch spätere inhaltliche Ausführungen zur Qualität der Angebote „nachgeholt“ werden.

Mit diesen (redaktionell bearbeiteten) Entscheidungssätzen gewann der Vergabesenat einem in mehrfacher Hinsicht dysfunktionalen Vergabeverfahren eine Vielzahl interessanter Aspekte zu vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, zur Führung der Vergabeakte und zur qualitativen Wertung von Konzepten ab.

Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb Coachingprogramme für Sozialhilfeempfänger aus. An der Ausschreibung nahmen u.a. Bieter A und Bieter B teil. Ohne Versendung einer Vorabinformation erteilte der Auftraggeber Bieter B den Zuschlag. Auf die nachträgliche Information hierüber stellte Bieter A einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer stellte fest, dass der zwischen dem Auftraggeber und Bieter B geschlossene Vertrag unwirksam sei. Unterdessen geriet Bieter A in die Insolvenz und wurde mangels Eignung ausgeschlossen. Dies nahm der den Rechtsstreit aufnehmende Insolvenzverwalter zwar hin, beantragte im Beschwerdeverfahren jedoch festzustellen, dass die Insolvenzschuldnerin durch das Vorgehen des Antragsgegners in ihren Rechten verletzt worden ist.

Zur Wertung und Dokumentation traten Ungereimtheiten auf. In dem für die Vergabekammer angefertigten Ausdruck der elektronischen Vergabeakte war das mit dem Angebot zwingend vorzulegende Konzept des Bieters B nicht enthalten. Unter Zugriff auf die bei einem Dienstleister gespeicherte Vergabeakte reichte der Auftraggeber das vermisste Konzept nach. In die Wertung flossen zu 70% die qualitative Bewertung der einzureichenden Konzepte und zu 30% der Preis ein. Nach den Bewerbungsbedingungen mussten die Konzepte als Unterkriterien bestimmte Angaben enthalten und auf die geforderten Inhalte der Leistungsbeschreibung eingehen. Zur Wertung bediente sich der Auftraggeber einer  „Checkliste“. Diese enthielt verschiedene Unterkriterien, die aus den Bewerbungsbedingungen nicht und in der Leistungsbeschreibung nicht vollumfänglich enthalten waren. Der Auftraggeber kommentierte das 80 Seite umfassende Konzept des Bieters A nur äußerst knapp und begründete die konkrete Punktvergabe nicht näher. Im Nachprüfungsverfahren reicht der Auftraggeber Begründungen für die Punktvergabe nach.

Die Entscheidung und rechtliche Würdigung

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag hatte Erfolg.

Der verfahrensrechtliche Einstieg in die Entscheidung liegt in dem Umstand begründet, dass der die Auswahlentscheidung angreifende Bieter im Zuge des Nachprüfungsverfahrens in die Insolvenz geriet und damit für den Zuschlag nicht mehr in Betracht kam. Der Senat ebnete mit einer stattgebenden Entscheidung über den Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß §§ 178, 166 Abs. 2 S. GWB den Weg zur Geltendmachung der verlorenen Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren (negatives Interesse). Die Erledigung wie auch das berechtigte Interesse folgen aus dem nachträglichen Wegfall der ursprünglich festgestellten Eignung eines Bieters. Allerdings begründet es die Antragsbefugnis noch nicht, dass der Auftraggeber seine Informations- und Wartepflicht aus § 134 GWB missachtete. Dieser Verstoß eröffnet, wie auch eine unzulässige Direktvergabe, nach § 135 Abs. 1 GWB zwar die Möglichkeit, einen zunächst schwebend wirksamen Auftrag zu Fall zu bringen. Die in § 168 Abs. 2 S. 1 GWB enthaltene Aussage, dass ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann, steht unter dem Vorbehalt, dass ein zunächst schwebend wirksamer Vertrag von Anfang an nichtig ist, wenn in einem Nachprüfungsverfahren eine im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. oder 2 GWB rechtswidrige Auftragserteilung festgestellt wurde (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.12.2019, Verg 53/18). Doch setzt eine solche Feststellung nicht nur voraus, dass – wie im vorliegenden Fall – die Informations- und Wartefrist missachtet wurde. Das ist nur der Fuß in der Tür eines Nachprüfungsverfahrens, dessen erfolgreicher Abschluss weitergehend voraussetzt, dass die getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des direkt beauftragten Bieters auch in der Sache keinen Bestand haben kann.

Insoweit bot das Vergabeverfahren reichhaltiges Anschauungsmaterial zu den Schwierigkeiten der ordnungsgemäßen Dokumentation des Vergabeverfahrens gemäß § 8 VgV. Einerseits schadete es dem Auftraggeber nicht, dass er sich auf ein vom ausgewählten Bieter tatsächlich eingereichtes Konzept stützte und damit den vom Antragsteller verfolgten Ausschluss abwehrte, obwohl dieses Konzept im zunächst übermittelten Ausdruck der elektronischen Vergabeakte gar nicht enthalten war. Maßgeblich ist, dass das vermisste Konzept aus der auf einem Drittserver gespeicherten elektronischen Vergabeakte hervorging. Andererseits setzte die elektronische Vergabeakte dem Auftraggeber aber auch Grenzen, die ihm letztlich zum Verhängnis wurden: Geht die Wertung umfangreicher Konzepte mit einem den Preis marginalisierenden Anteil in die Wertung ein, genügt es für die gebotene Nachvollziehbarkeit der Wertung nicht, einfach nur apodiktisch festzuhalten: „Insgesamt entspricht der Konzeptteil 3 den Anforderungen und wird daher mit 2 Punkten bewertet“. Fehlt in der Vergabeakte der Ansatz für eine nachvollziehbare Begründung, ist es hierfür im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens zu spät. Das gilt auch für die Anwendung von Unterkriterien zur Bewertung, wenn diese Unterkriterien aus den Bewerbungsbedingungen und der Leistungsbeschreibung für die Bieter nicht erkennbar waren. Zum Zwecke der Angebotswertung nachträglich erstellte „Checklisten“ sind unzulässig, wenn sie nicht nur bekannt gegebene Unterkriterien erläuternd aufbereiten, sondern ohne hinreichenden Anhalt in den Vergabeunterlagen zusätzliche Prüfpunkte einführen.

Beide Aspekte der Wertung und Dokumentation erlauben allerdings immer noch keine gesicherten Prognosen über den Ausgang von Nachprüfungsverfahren. Denn nach der Rechtsprechung des EuGH dürfen Auftraggeber ihre Tätigkeit der Prüfung und Bewertung der eingereichten Angebote durchaus auch nachträglich strukturieren, wenn und soweit dadurch die in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung festgelegten Zuschlagskriterien nicht verändert würden (EuGH, Urteil vom 21.07.2011 – C-252/10 P). Unter dieser Maßgabe muss der Auftraggeber den potenziellen Bietern in der Auftragsbekanntmachung oder in den entsprechenden Verdingungsunterlagen auch nicht die Bewertungsmethode, die er zur konkreten Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, zur Kenntnis bringen (EuGH, Urt. v. 14.07.2016 – C-6/15 (TNS Dimarso NV). Schmal ist auch der Grat zwischen einer zulässiger Weise verknappten Wertungsbegründung, die nachträglich erläutert und verteidigt werden kann, und einer unzulässigen Wertungsbegründung, die so knapp ausfällt, dass deren nachträgliche Erläuterung faktisch eine erstmalige oder neue Wertung impliziert. Das gilt insbesondere, wenn der Vergabesenat tatsächlich so verstanden sein wollte, dass der gebotene Begründungsaufwand für die qualitative Wertung von Konzepten davon abhängt, mit welchem gegebenenfalls ausgleichenden Anteil der Preis das Ergebnis der Wertung bestimmt.

Über Dr. Frank Roth

Dr. Frank Roth ist Partner und Rechtsanwalt bei DLA Piper UK LLP in Köln. Er ist auf den Gebieten des Vergaberechts, des öffentlichen Preisrechts und der Streitbeilegung tätig. Er hat sich seit Einführung des Kartellvergaberechts im Jahr 1998 auf die Beratung bei der Vorbereitung von und der Teilnahme an Vergabeverfahren öffentlicher Auftraggeber spezialisiert und verfügt über branchenspezifische Erfahrungen insbesondere auf den Gebieten Energie, Informationstechnologie und Infrastruktur, Food & Healthcare. Einen wichtigen Bestandteil der vergaberechtlichen Beratung bildet die Vertretung in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren. Auch über diesen Bereich hinaus weist Dr. Frank Roth eine langjährige Erfahrung bei der Vertretung in streitigen Angelegenheiten vor staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten auf. Dr. Frank Roth veröffentlicht regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen.

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