Das OLG bestätigt in der sofortigen Beschwerde die Entscheidung der VK Bund auf den Tag genau ein Jahr später. Eine Differenzierung alleine nach Herkunftsstaaten ist ihrem Verständnis nach weder mit dem GWB noch mit dem europäischen Vergaberecht vereinbar. Die Bevorzugung von Unternehmen, die eine geschlossene Lieferkette innerhalb der EU, dem GPA oder Freihandelszonen nachweisen können, ist in den Augen des Vergabesenats ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und sei weder geeignet besondere Umwelt- und Sozialstandards zu garantieren noch mit einer erhöhten Versorgungssicherheit verbunden.

§ 97 Abs. 2 GWB , § 127 Abs. 3,4 GWB

Sachverhalt

Die Auftraggeberinnen hatten die Vergabe von Rabattvereinbarungen für Arzneimittel europaweit offen ausgeschrieben. Im Rahmen des gegenständlichen Fachloses war vorgesehen bei der Wertung einen Wirtschaftlichkeitsbonus für umweltbezogenen und soziale Aspekte zu berücksichtigen. Dieser setzte unter anderem voraus, dass die Bieter einen Nachweis über eine geschlossene Lieferkette in der EU, in GPA Unterzeichnerstaaten bzw. in der Freihandelszone der EU erbringen. Hiergegen wehrte sich ein Hersteller mit Sitz in Deutschland, welcher in Indien produzierte. Die VK Bund gab dem Nachprüfungsantrag statt. Die Lieferkette sei kein zulässiges Zuschlagskriterium im Sinne des § 127 Abs. 3, 4 GWB, es fehle an der notwendigen Verbindung zum Auftragsgegenstand und den verfolgten Zielen der Versorgungssicherheit bzw. Umwelt- und Sozialstandards. Zusätzlich sah die VK einen Verstoß gegen § 97 Abs. 2 GWB. Durch das Kriterium der Lieferkette würden Bieter mit unterschiedlichen Produktionsstandorten ungleich behandelt, was nicht dazu geeignet sei die Versorgungssicherheit oder Sozial- und Umweltstandards sicherzustellen. Dementsprechend sei diese Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt. Die VK hat die Zuschlagserteilung untersagt und das Vergabeverfahren zurückversetzt. Zur Entscheidung der VK sei an dieser Stelle auf den zugehörigen ausführlichen Blogbeitrag (Vergabeblog.de vom 01/03/2021, Nr. 46390) verwiesen.

Das OLG musste nun über die sofortige Beschwerde der Auftraggeberin entscheiden. Diese trug vor, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Die Antragstellerin war trotz der Lieferkette nach der Wertung für den Zuschlag vorgesehen. Darüber hinaus machte sie geltend, die Lieferkette sei ein objektives Kriterium. Jedenfalls bei typisierender Betrachtung böten die genannten Staaten eine höhere Gewähr für die Einhaltung der Sozial- und Umweltstandards und Sicherung der Versorgung, sofern die Europäische Union sich zur Vorgabe gemacht habe, nur mit Staaten mit vergleichbaren Standards Freihandelszonen zu bilden. Artikel 25 der Richtlinie 2014/24/EU enthalte nicht nur das Verbot einer Diskriminierung von Bietern aus GPA-Staaten und Staaten mit den Freihandelsabkommen bestünden, sondern im Umkehrschluss auch die Erlaubnis für eine Ungleichbehandlung von Bietern aus anderen Drittstaaten.

Die Antragstellerin stellte auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage um, da sie für den Zuschlag vorgesehen wurde. Ansonsten verfolgte sie ihre Anträge weiter. Das Lieferkettenkriterium verstoße gegen § 97 Abs. 2 GWB, in dem es eine sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung von Bietern aus Drittstaaten darstelle. Darüber hinaus fehle es an der erforderlichen Verbindung mit dem Auftragsgegenstand i.S.v. § 127 Abs. 3 S. 1 GWB. Die Lieferkette sei kein zulässiges Zuschlagskriterium i.S.v. § 127 Abs. 4 GWB.

Die Entscheidung

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hatte keinen Erfolg!

Aufgrund der Wiederholungsgefahr sei der Fortsetzungsfeststellungsantrag der Antragstellerin zulässig, sofern er sich auf die Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit der geschlossenen EU-Lieferkette als Zuschlagskriterium richte. Die Antragstellerin hatte im Rahmen der sofortigen Beschwerde allerdings darüber hinaus die Feststellung eines spezifischen Verstoßes gegen §§ 97 Abs. 2, 127 Abs.3 und 4 GWB beantragt. Dies lehnte der Senat als unzulässig ab. Das Feststellungsinteresse gehe nicht über den ursprünglichen Antrag hinaus und für die Feststellung, der ursprünglich lediglich allgemein gerügten Vergaberechtswidrigkeit, sei ein Verstoß gegen einen der gerügten Aspekte bereits ausreichend. Der Feststellungsantrag diene nicht einer darüberhinausgehenden Prüfung aller angeschnittenen Rechtsfragen.

In dem Kriterium der geschlossenen Lieferkette sieht der Senat jedenfalls Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in § 97 Abs. 2 GWB, sowie gegen das Erfordernis objektiver Zuschlagskriterien nach § 127 Abs. 4 S. 1 GWB; beide Vorgaben seien drittschützend . Im Ergebnis lässt die Entscheidung mithin lediglich offen, ob auch ein Verstoß gegen § 127 Abs. 3 GWB vorliegt.

Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind alle Teilnehmer eines Vergabeverfahrens gleich zu behandeln, es sei denn etwas anderes ist aufgrund eines Gesetzes ausdrücklich gestattet. Dies umfasse auch, dass alle Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, mithin müssten alle Angebote den gleichen Bedingungen unterworfen werden.

Der Senat beschäftigt sich bei der Prüfung zunächst damit, ob dieser Gleichbehandlungsgrundsatz auch eine Differenzierung nach Herkunftsstaaten ausschließt. Dies wurde von der Antragsgegnerin in Zweifel gezogen. Wie bereits die VK folgt dem nun auch das OLG Düsseldorf nicht. Weder das GWB, noch das europäische Vergaberecht würden eine Ungleichbehandlung gestatten:

Sofern Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU ein Diskriminierungsverbot bezüglich Bieter aus GPA-Staaten und Freihandelszonen enthalte, sei es falsch, darin im Umkehrschluss einen Erlaubnistatbestand für Ungleichbehandlungen von Bietern aus anderen Staaten zu sehen. Die Formulierung der Norm sei lediglich auf den Schutz der Bieter aus privilegierten Staaten ausgerichtet. Hierfür spräche auch der Vergleich mit Art. 85 der Richtlinie 2014/25/EU. Dieser enthält eine Zurückweisungsmöglichkeit für Angebote, welche zu mehr als 50% Waren aus Drittstaaten enthalten. Wäre eine Ungleichbehandlung solcher Angebote bereits gestattet, würde Art. 85 nach Ansicht des OLG eine solche beschränken. Damit wäre gerade der besonders vergabesensible Bereich der Grundversorgung in stärkerem Maße verpflichtet. Ein solches Normverständnis widerspreche allen Auslegungsgrundsätzen des Senats.

Artikel 85 impliziere vielmehr, dass eine Ungleichbehandlung lediglich aufgrund einer gesetzlichen Regelung erfolgen dürfe. Diese Möglichkeit müsste der europäische Gesetzgeber allerdings zuerst nutzen, bevor öffentliche Auftraggeber entsprechend handeln dürften. Etwas anderes vermag der Senat auch nicht aus der Leitlinie der Europäischen Kommission zu Bietern aus Drittländern am EU-Beschaffungsmarkt (https://ec.europa.eu/docsroom/documents/36601) zu entnehmen: Das Europäische Vergaberecht kenne keine generellen geographischen Einschränkungen, dafür sprächen auch die Bemühungen eine solche Beschränkung durch ein International Procurement Instrument einzuführen. An dieser Stelle verweist der Senat auf seine eigene Entscheidung von 2017 (Besprechung auf vergabeblog.de v. 05.10.2017 Nr. 33255).

Eine Ungleichbehandlung müsste also zur Erreichung eines besonderen Zieles gerechtfertigt sein. Die Antragsgegnerin führte hier zum einen die Erreichung europäischer Umwelt- und Sozialstandards an und zum anderen die Versorgungssicherheit. Nach Ansicht des Senates sind dies zwar beides legitime Ziele, der Wirtschaftlichkeitsbonus für eine geschlossene EU-Lieferkette allerdings zu ihrer Erreichung nicht geeignet.

Die Festlegung von Umwelt- und Sozialstandards sei als solche vergaberechtskonform und der Auftraggeber im Rahmen seines Bestimmungsrechts bei dessen Wahl grundsätzlich frei betont der Senat. Der Senat erkennt auch die Bedeutung der Versorgungssicherheit als sozialen Aspekt an, welcher grundsätzlich im Vergabeverfahren berücksichtigt werden könne. Allerdings sei das Lieferkettenkriterium zur Erreichung der genannten Ziele unangemessen. Vor diesem Hintergrund verzichtet der Senat darauf, zu der Frage, ob die Kriterien überhaupt hinreichend bestimmt genug formuliert worden sind, Stellung zu nehmen.

Die heterogene Gesamtheit der GPA-Unterzeichnerstaaten und Staaten der Freihandelszone böte keinen Anhalt für eine erhöhte Versorgungssicherheit oder höhere Umwelt- und Sozialstandards. Diese Staaten seien weit entfernt und böten keinen verkehrstechnischen Vorteil. Ebenso hätte insbesondere die Corona-Pandemie gezeigt, dass auch die Gefahr von exportbeschränkenden Maßnahmen durch diese Abkommen nicht sinke. Der Wirkstoff für das gegenständliche Arzneimittel würde nur in China, Indien und Taiwan produziert. Nach dem Lieferkettenkriterium käme nur Taiwan für eine Beschaffung in Frage. Dementsprechend mahnt der Senat an, könne eine solche Beschränkung die Versorgungssicherheit sogar negativ beeinflussen. Insofern fehle es an der Geeignetheit. Darüber hinaus nennt die Entscheidung mildere Mittel.

Die geschlossene Lieferkette genüge auch nicht dem Gebot objektiver Zuschlagskriterien. An dieser Stelle verweist der Senat abermals auf die Heterogenität der privilegierten Staaten. Diese taugten nicht zur Gewährleistung objektiver Umwelt- und Sozialstandards. Während die USA das ILO-Abkommen nicht ratifiziert haben, sei bei Staaten wie Guatemala und Tunesien keine mit der EU vergleichbaren Umwelt- und Sozialstandards ersichtlich. Insofern wäre diese Beschränkung willkürlich. Die Frage nach der Auftragsbezogenheit des Zuschlagskriteriums lässt der Senat an dieser Stelle dahinstehen.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf deckt sich im Ergebnis und der Argumentation in großen Teilen mit der Vorinstanz, gibt als obergerichtliche Entscheidung und einer in Teilen noch detaillierteren Argumentation jedoch an einigen Punkten wichtige Hinweise mit:

Der Senat äußert sich zu einigen Punkten, die über das für die Entscheidung des Falles erforderliche Maß hinausgehen. Nachdem im Rahmen der Zulässigkeit folgerichtig festgestellt wurde, die Feststellung eines drittschützenden Vergabeverstoßes sei ausreichend, nimmt der Senat doch in ausführlicher Weise zu den meisten aufgeworfenen Rechtsfragen Stellung.

Die Gleichbehandlung von Bietern aus Drittstaaten

Obwohl im gegenständlichen Verfahren ein Unternehmen mit Sitz in Deutschland betroffen war und sich die Differenzierung auf den Produktionsstandort beschränkte, hat das OLG ausführlich zu der Frage der Gleichbehandlung von Unternehmen aus Drittstaaten Stellung genommen. Auch unter Verweis auf seine eigene Entscheidung (Beschl. v. 31.05.2017, Verg. 36/16, Rn. 19) betont der Senat das Fehlen einer Ermächtigungsnorm für eine etwaige Diskriminierung. Sofern der Senat allerdings folgert, dass es keine andere Auslegungsmöglichkeit der Rechtslage gäbe, bestehen hieran Zweifel. Es verbleibt auch hier der dogmatisch nicht aufgelöste Punkt, welchen Regelungsgehalt Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU hat, wenn eine Gleichbehandlung ohnehin bereits aufgrund des Gleichbehandlungsgebots unerlässlich wäre. Es ließe sich auch argumentieren, dass die Bedeutung des Art. 85 RL 2014/25/EU gerade darin liegt, eine einheitliche gesetzliche Regelung in einem besonders versorgungsrelevanten Bereich zu schaffen und diese nicht in das Ermessen der einzelnen Auftraggeber zu stellen. Zudem bezieht sich Art 85 RL 2014/25/EU gerade nicht auf die Nationalität des Bieters, sondern auf die Herkunft der Waren, überschreitet also den sich aus dem Umkehrschluss zu Art. 25 RL 2014/24 Inhalt.  Insofern ist eine andere Auslegung jedenfalls denkbar.

Insofern ergeben sich auch Fragen zur Bewertung der Kommissionsmitteilung (s. ausführlich dazu Vergabeblog.de vom 30/07/2019, Nr. 41652) durch den Senat. Die Kommission stellt in dieser fest, dass Unternehmen aus Drittstaaten keinen garantierten Zugang zum EU-Beschaffungsmarkt hätten und dementsprechend ausgeschlossen werden dürften. Dabei wird sowohl auf die öffentlichen Auftraggeber, als auch die Mitgliedsstaaten verwiesen. Das vom Senat formulierte Verständnis, dass sich die Kommissionsmitteilung ausdrücklich nur auf die Regelungsmöglichkeit der EU beziehe, scheint nicht vom Wortlaut der Mitteilung gedeckt.

Das OLG Düsseldorf hat hier die Gelegenheit genutzt, die Fortgeltung seiner Einschätzung zu diesem Thema aufrecht zu erhalten. Wie lange diese Grundsatzfrage noch Wirkung entfaltet, hängt davon ab, ob der ambitionierte Zeitplan für die Einführung eines International Procurement Instruments eingehalten werden kann. Bis dahin verbleibt in Deutschland aufgrund der aufrechterhaltenen Positionierung des OLG Düsseldorf zu diesem Punkt eine Unsicherheit vorhanden. Solange dazu ein Konsens auf Europäischer Ebene gefunden wird, könnte für die Situation in Deutschland eine klare Regelung zu diesem Thema getroffen werden. Über die Entscheidungskonstellation hinaus, wirkt sich diese Grundsatzfrage u.a. auch auf die aktuell teilweise diskutierte Fragestellung aus,  wie öffentliche Auftraggeber mit Angeboten von russischen Unternehmen umgehen dürfen, die nicht zu den von Sanktionen direkt adressierten Unternehmen gehören.

Die Versorgungssicherheit im Spannungsfeld des Gleichberechtigungsgrundsatzes

Weder das GPA noch Freihandelsabkommen garantieren eine bessere Versorgungssicherheit. Zu diesem Schluss kam nach der Vergabekammer auch das OLG. Diese Einschätzung sah das OLG auch durch die vielfältigen Erfahrungen zu Arzneimittel- und Impfstoffbeschaffung in der Corona-Krise bestätigt, in der durch das GPA verbundene Staaten wie die USA und Großbritannien Exportbeschränkungen aussprachen. Diese Einschätzung des OLG ist nachvollziehbar und wohl kaum anders zu bewerten. Dabei billigt der Senat die Versorgungssicherheit sehr wohl als legitimes Ziel für Einschränkungen des Gleichberechtigungsgrundsatzes. Vorschläge für eine geeignete Umsetzung liefert der Senat gleich mit. In Frage kämen zum Beispiel eine diversifizierte Produktion nahe am Verbrauchsort, als milderes Mittel schlägt der Senat auch eine wertungsrelevante Berücksichtigung der Lagerhaltung in der Nähe des Versorgungsortes vor.

Sozial- und Umweltstandards

Sozial- und Umweltstandards sind in der Vergabepraxis bereits angekommen. Das GPA enthält hierzu keine Vorgaben, ebenso wie die meisten Freihandelsabkommen. Insofern ist auch hier die Einschätzung des Senats zutreffend, dass eine typisierende Betrachtung nicht möglich ist. Wer sozial- und umweltbezogene Kriterien bei der Vergabe berücksichtigen möchte, wird dies auch weiterhin unter Verwendung hierfür spezifischer Labels oder Zertifizierungen tun müssen. Eine Überprüfung der Einhaltung mag, wie von der Antragsgegnerin vorgetragen, für öffentliche Auftraggeber nicht ohne weiteres darstellbar sein, dies rechtfertigt gleichwohl keine Vorgaben zum Produktionsstandort.

Praxistipp

Bewerbungen von Bietern aus Drittstaaten oder Angebote mit Waren aus Drittstaaten sollten (außer im Anwendungsbereich der SektVO) vorerst, wie Angebote aus der Europäischen Union behandelt werden. Da im IPI- Trilog IPI- Trilog nun überraschend schnell eine Einigung erreicht wurde,
kann es sein, dass diese generelle Frage schneller als erwartet einer Regelung zugeführt wird. Eine unterschiedliche Behandlung birgt bis dahin in Deutschland das Risiko einer erfolgreichen Beanstandung vor den Nachprüfungsinstanzen. Sofern bei Ausschreibungen praktische oder rechtliche Bedenken hinsichtlich bestimmter Produktionsstandorte oder Sitzländern bestehen, müssen diese möglichst diskriminierungsfrei und technisch aufgegriffen werden. Bestehen zum Beispiel datenschutzrechtliche Bedenken müssen diese gezielt adressiert werden. Umwelt- und soziale Standards müssen über Zertifikate/Siegel und Ausführungsbedingungen vereinbart werden.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau ref. iur. Neele Schauer, wissenschaftliche Mitarbeiterin der Kanzlei FPS Fritze Wicke Seelig, Frankfurt am Main / Berlin, verfasst.

Über Neele Schauer

Neele Schauer ist seit 2018 als wissenschaftliche Mitarbeiterin bei FPS Fritze Wicke Seelig, Frankfurt am Main im Bereich des Vergaberechts tätig. Zusammen mit Dr. Annette Rosenkötter, Aline Fritz und Tim Kuhn hat sie bereits zahlreiche Veröffentlichungen, insbesondere zur Sektorenverordnung und im Bereich der Verteidigung und Sicherheit, publiziert.

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Über Dr. Annette Rosenkötter

Rechtsanwältin und Fachanwältin für Vergaberecht sowie Verwaltungsrecht Frau Dr. Rosenkötter ist Partnerin in der Sozietät FPS Fritze Wicke Seelig in Frankfurt a.M.. Sie berät im Vergaberecht als auch im europäischen Beihilfenrecht, dort insbesondere im Gesundheits- und im ÖPNV-Bereich. Frau Dr. Rosenkötter hält regelmäßig Vorträge und Sch​ulungen zum Vergaberecht und hat zahlreiche vergaberechtliche Fachbeiträge veröffentlicht.

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