Seit vielen Jahren gehört es zu den gefestigten Lehrsätzen des deutschen Vergaberechts, dass das Vergaberecht das „Wie“, nicht jedoch das „Was“ der Beschaffung regele. Das Vergaberecht wird damit als reines Verfahrensrecht verstanden, dass das Zustandekommen von Verträgen durch eine formalisierte Abgabe von Angeboten und Annahmen regelt. Den Gegenstand der Beschaffung hingegen (das „Was“) bestimmt nicht das Vergaberecht, sondern der Auftraggeber im Rahmen seines aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleiteten umfassenden Leistungsbestimmungsrechts außerhalb des Vergaberechts (BR-Drucks. 367/15, S. 75; OLG Düsseldorf, B. v. 13.4.2016 – VII-Verg 47/15; Lampert, in: Burgi/Dreher/Opitz, 4. Aufl. 2022, § 97 Rn. 28; Pauka/Krüger, in: MüKo WettbewerbsR, 4. Aufl. 2022, § 121 GWB Rn. 11). Der Auftraggeber ist es schließlich, der am besten wissen soll, welchen Bedarf er hat (Friton, in: Röwekamp/Kus/Portz/Friton, 6. Aufl. 2026, § 121 GWB Rn. 4). Die Merkmale und die Eigenschaften des Auftragsgegenstands, die Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit der Beschaffung überhaupt unterliegen nach gefestigter Auffassung allein seiner Dispositionsbefugnis. Sie dürfen dem öffentlichen Auftraggeber weder von interessierten Unternehmen aufgedrängt noch von Nachprüfungsinstanzen vorgeschrieben werden.
Die Entscheidung für die Beschaffung und die Bestimmung des Auftragsgegenstands sind dem Vergabeverfahren vorgelagert. Sie unterliegen grundsätzlich nicht der vergaberechtlichen Nachprüfung (OLG Düsseldorf, B. v. 13.4.2016 – VII-Verg 47/15; B.v. 17.11.2008 – VII-Verg 52/08; Dörr, in: Burgi/Dreher/Opitz Bd. 1, 4. Aufl. 2022, Einleitung Rn. 5 m.w.N). Eine der wenigen vergaberechtlichen Grenzen des umfassenden Leistungsbestimmungsrechts ist das Gebot der Produktneutralität (vgl. z.B. § 31 Abs. 1 S. 1 VgV). Danach darf in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion, oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die Erzeugnisse oder Dienstleistungen eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden, es sei denn, dieser Verweis ist durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt. Die „Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand“ hat die herrschende Meinung jedoch vergleichsweise entspannt gesehen und hierfür wiederum auf das umfassende Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers verwiesen. Zusammengefasst wurde das insbesondere in der ständigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (B.v. 17.08.2022 – VII-Verg 53/21; B.v. 16.10.2019 – VII-Verg 66/18; B.v. 31.05.2017 – VII-Verg 36/16; B.v. 13.04.2016 – VII-Verg 47/15; B.v. 12.02. 2014 – Verg 29/13; B.v. 24.09.2014 – VII-Verg 17/14; OLG Brandenburg, B.v. 01.06.2021 – VK 6/21) wie folgt:
„Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber […] ungebunden. […] Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. […]. Dies ergibt sich aus der Vertragsfreiheit.
[…] Nach der dazu ergangenen Rechtsprechung des Senats […] sind die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers indes eingehalten, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.“
Hat sich der öffentliche Auftraggeber zu diesen Voraussetzungen Gedanken gemacht, seine diesbezüglichen Erwägungen nachvollziehbar und aussagekräftig in der Vergabedokumentation niedergelegt, ist er nach der herrschenden Auffassung zumeist schon vergaberechtlich auf der sicheren Seite gewesen, wenn er z.B. produkt- oder herstellerscharf ausgeschrieben oder durch seine Vorgaben an den Leistungsgegenstand den Wettbewerb auf einige wenige Produkte bzw. Wettbewerber verengt hat. Bei der Einschätzung, ob die betreffenden Sachgründe (z.B. Kompatibilität, Risikominimierung etc.) die Vorgabe eines bestimmten Produktes bzw. Herstellers rechtfertigten, nahmen die Nachprüfungsinstanzen einen lediglich auf Beurteilungsfehler überprüfbaren Beurteilungsspielraum des Auftraggebers an. Eine eigene fachlich-inhaltliche Bewertung nahmen sie jedoch nicht vor. Es kam daher nicht darauf an, ob das Gericht oder eine andere Vergabestelle anstelle des Auftraggebers eine produktspezifische Vorgabe wählen würde, denn die Entscheidung, wie die den Beschaffungsbedarf auslösende Aufgabe optimal gelöst werden konnte, sollte allein der Auftraggeber nach seiner eigenen Einschätzung selbst treffen
(VK Bund, B. v. 13.06.2019 – VK 2–26/19). Notwendig aber auch ausreichend war, dass die dokumentierten Gründe für die Festlegung des Produkts objektiv nachvollziehbar waren und die Entscheidung sachlich rechtfertigten. Sie mussten daher „plausibel“, nicht aber zwingend und nicht einmal die sinnvollste Lösung sein. Die Nachprüfungsinstanzen prüften nicht, ob der Beschaffungsbedarf des Auftraggebers nicht in anderer Weise gedeckt werden könnte. Sie beschränkten sich daher praktisch auf die Aussonderung der Fälle, in denen die dokumentierten Sachgründe tatsächlich nicht vorlagen, sondern nur vorgeschoben waren oder sich der öffentliche Auftraggeber mit den konkreten Umständen nicht hinreichend auseinandergesetzt hatte (BayObLG, B.v. 25.03.2021– Verg 4/21; Lampert, in: Burgi/Dreher/Opitz Bd. 2, 4. Aufl. 2025, § 31 Rn. 99a). Das hat bisweilen zu recht weitgehenden Entscheidungen geführt, bei denen sogar die gezielte Beschaffung von iPads durch eine Schule mit einer entsprechend elaborierten Begründung durch den öffentlichen Auftraggeber vergaberechtlich gehalten wurde (OLG Brandenburg, B.v. 01.06.2021 – VK 6/21). Beliebte und immer wiederkehrende Argumente waren dabei insbesondere die sachlichen Gründe der Systemfunktionalität, Systemsicherheit, Systemkompatibilität sowie die Verringerung von Risikopotenzialen. Dem Auftraggeber war es zur Umsetzung dieser Ziele gestattet, jeweils den technisch sichersten Weg zu gehen und jedwede Risikopotenziale auszuschließen. Dies auch dann, wenn das nur durch eine „Ein-Hersteller-Strategie“ sichergestellt werden konnte (OLG Düsseldorf, B.v. 31.05.2017 – VII-Verg 36/16; B.v. 13.04.2016 – Verg 47/15; B.v. 22.05.2013 – Verg 16/12; VK Bund, B.v. 25.03.2026 – VK 2-24/26). Das Ergebnis dieser Fälle war regelmäßig ein „Mehr vom Gleichen“, denn nichts ist so sicher wie einfach das zu kaufen, was man ohnehin schon im Einsatz hat und gegebenenfalls in Kombination mit dem Bestehenden weiter zu nutzen. Das Ergebnis war nicht selten eine Perpetuierung bestehender Abhängigkeiten von einem Hersteller, die selten aufgebrochen wurde.
Ob diese herrschende Auffassung zum Leistungsbestimmungsrecht vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH weiter aufrechterhalten werden kann und ob der EuGH den Mythos des umfassenden Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers „beerdigt“ hat, wird man sehen müssen. Doch worum geht es:
Der EuGH hat in einer kleinen, aber feinen Serie aus zwei Entscheidungen an den Grundfesten des Mythos des umfassenden Leistungsbestimmungsrechts gesägt. Die Rechtsprechung und die Literatur haben das bisher recht erfolgreich ignoriert. Auftakt dieser Serie war eine Entscheidung des EuGH aus dem Januar 2025 (EuGH, Urt.v. 16.01.2025 – C-424/23, „DYKA Plastics“). Gegenstand der Beanstandung war die Vereinbarkeit einer Materialvorgabe für Abwasserrohre. Der Auftraggeber verlangte für den Auftrag die Verwendung von Abwasserrohren aus Steinzeug bzw. Beton. Gleichwertige Rohre aus anderen Materialien ließ er nicht zu. Eine Begründung für diese Materialvorgabe lieferte der Auftraggeber weder im Nachprüfungsverfahren noch in den Vergabeunterlagen. Der EuGH selbst prüfte diese Materialvorgabe anhand des Grundsatzes der Produktneutralität und betonte dabei zunächst das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers zur Festlegung der technischen Spezifikationen einer Ware:
„42. Zwar verfügen die öffentlichen Auftraggeber insoweit über ein weites Ermessen, das dadurch gerechtfertigt ist, dass sie die Gegenstände, die sie benötigen, und die Anforderungen, die erfüllt werden müssen, um die gewünschten Ergebnisse zu erzielen, am besten kennen. Jedoch setzt die Richtlinie 2014/24 gewisse Grenzen, die sie einzuhalten haben. Sie müssen gemäß Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie […] sicherstellen, dass die technischen Spezifikationen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zu den Vergabeverfahren gewähren und die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern […].“
Sodann setzte sich der EuGH in den Randnummern 51 und 52 mit den Anforderungen der produktneutralen Formulierung der technischen Spezifikationen im Leistungsverzeichnis und den möglichen Ausnahmen von der Produktneutralität auseinander, um in der Randnummer 53 der Entscheidung, beinahe beiläufig, die entscheidende Einschränkung des Leistungsbestimmungsrechts aufblitzen zu lassen. Dort hieß es:
„53. Dieser Fall, auf den sich die Wendung „[s]oweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist“ bezieht, ist eng auszulegen – da andernfalls das Ziel der Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den Wettbewerb beeinträchtigt würde -, so dass er nur Situationen erfasst, in denen sich das Erfordernis der Verwendung einer Ware eines bestimmten Typs, einer bestimmten Herkunft oder sogar einer bestimmten Marke, oder einer Ware, die auf der Grundlage eines bestimmten Patents oder Verfahrens hergestellt wurde, zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergibt.“
Die Vorgabe einer bestimmten technischen Spezifikation, einer Ware, eines bestimmten Typs, einer bestimmten Herkunft oder Marke in den Vergabeunterlagen sind daher nur dann durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt, wenn sich diese Vorgabe „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergibt“. Wenn das nicht der Fall ist, muss der Auftraggeber gleichwertige Alternativen zu seiner Vorgabe zulassen und im Angebot akzeptieren. Bezogen auf den konkreten Fall hieß das, dass sich aus dem Auftragsgegenstand selbst ergeben musste, dass nur Steinzeug bzw. Betonrohre für die Ausführung des Auftrages in Betracht kamen. Dies zu bewerten, überließ der EuGH dem vorlegenden Gericht, jedoch gab er Hinweise wie es dabei vorzugehen habe und wann es denkbar ist, dass sich die Vorgaben „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergeben“. Unter anderem hieß es in der Entscheidung:
„60. Was als Drittes den Fall am Anfang von Art. 42 Abs. 4 der Richtlinie […] betrifft, ist festzustellen, dass sich das Erfordernis der Verwendung eines bestimmten Materials für einen öffentlichen Auftrag oder einen Teil davon insbesondere dann zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergeben kann, wenn es auf der vom öffentlichen Auftraggeber angestrebten Ästhetik oder der Notwendigkeit beruht, dass ein Bauwerk sich in seine Umgebung einfügt, oder wenn es im Hinblick auf eine nach Art. 42 Abs. 3 Buchst. a dieser Richtlinie formulierte Leistungs- oder Funktionsanforderung zwangsläufig erforderlich ist, aus diesem Material bestehende Waren zu verwenden. In solchen Situationen kommt nämlich keine auf einer anderen technischen Lösung beruhende Alternative in Betracht.“
Die Vorgabe einer bestimmten technischen Spezifikation (hier Material), einer Ware, eines bestimmten Typs, einer bestimmten Herkunft oder Marke ist für den EuGH nach der vorstehend dargestellten Randnummer nur denkbar, wenn die Vorgabe der Verwendung eines bestimmten Materials „auf der vom öffentlichen Auftraggeber angestrebten Ästhetik oder der Notwendigkeit beruht, dass ein Bauwerk sich in seine Umgebung einfügt, oder wenn gerade das Material im Hinblick auf eine Leistungs- oder Funktionsanforderung zwangsläufig erforderlich ist“. Ob dies der Fall ist, ist in jedem Einzelfall zu überprüfen. Diese für Materialvorgaben formulierten Anforderungen können ohne Weiteres insbesondere auf Produkt- oder Herstellervorgaben übertragen werden, wie es in Randnummer 53 der Entscheidung auch gemacht wird. Auch diese Vorgaben müssen sich nach Auffassung des EuGH „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergeben“. Ob dies der Fall ist, ist durch die Nachprüfungsinstanzen zu überprüfen. Ein irgendwie dem Vergaberecht vorgelagertes umfassendes Leistungsbestimmungsrecht im Sinne der deutschen Lehrmeinung wird vom EuGH nicht gesehen. Vielmehr ist er der Auffassung, dass die Frage, ob sich eine Vorgaben „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergibt“ der vollen Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen unterliegt.
Das bestätigte der EuGH sodann in seiner zweiten Entscheidung dieser Serie. Darin wiederholte und vertiefte er seine Ausführungen aus der vorstehend genannten Entscheidung im Wesentlichen (EuGH, Urt.v. 16.04.2026 – C-568/24, „Sof Medica“). Zu einem Fall, in dem der Auftraggeber bei der Beschaffung eines Operationsroboters spezifische Anforderungen an die Modularität, die Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters aufstellte, machte der EuGH-Ausführungen zur auftraggeberseitigen Begründungspflicht und zur vergaberechtlich zulässigen Detailtiefe der technischen Anforderungen an den Operationsroboter (technische Spezifikationen). Zur Begründungspflicht führte er aus, dass „der Detaillierungsgrad der technischen Spezifikationen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren müsse, was die Prüfung erfordert, ob dieser Detaillierungsgrad zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig ist“ und stellte sodann in Randnummer 44 klar:
„44. […] Das Erfordernis, Gründe anzugeben, bezieht sich […] auf die Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. So muss der öffentliche Auftraggeber in der Lage sein, zu begründen, inwiefern der Detaillierungsgrad der betreffenden technischen Spezifikationen zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig ist.“
Der Auftraggeber muss demnach in der Lage sein, zu begründen, inwiefern der Detaillierungsgrad der technischen Anforderungen zur Erreichung des verfolgten Beschaffungsziels notwendig ist. Hinsichtlich des zulässigen Detaillierungsgrades der technischen Anforderungen an den Operationsroboter hielt sich der EuGH fest auf der Line der Vorgängerentscheidung. Auch hier betonte er das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers, maß es jedoch zugleich am Grundsatz der Produktneutralität. Auch hinsichtlich der spezifischen Anforderungen an die Modularität, die Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters forderte der EuGH dabei, dass sich diese Anforderungen „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand“ ergeben müssen. Dazu hieß es:
„58. Dieser Fall, auf den sich die Wendung „[s]oweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist“ bezieht, ist eng auszulegen – da andernfalls das Ziel der Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den Wettbewerb beeinträchtigt würde –, so dass er nur Situationen erfasst, in denen sich das Erfordernis für einen Warentyp oder für Abmessungen dieser Ware zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergibt […].“
„59. Unter Berücksichtigung aller vorstehenden Erwägungen ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob das Krankenhaus wirksam Anforderungen an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand des fraglichen Auftrags ist, stellen kann, ohne dass diese Anforderungen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind.“
Sodann stellte der EuGH klar, dass es Aufgabe des vorlegenden Gerichtes sei, genau zu prüfen, ob sich die spezifischen Anforderungen an die Modularität, die Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand“ ergeben:
„62. Es ist jedoch Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob sich die in der vorstehenden Randnummer genannten Anforderungen […], zwangsläufig aus dem Gegenstand des betreffenden Auftrags ergeben. Es hat somit zu prüfen, ob diese Anforderungen mit der Größe und der Aufteilung der Operationssäle zusammenhängen, für die nach dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung keine „besondere[n] Vorkehrungen erforderlich“ sein dürfen. […].
63. In Fällen, in denen sich Anforderungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden – an die Modularität und Mobilität, das Gewicht, den Platzbedarf sowie die Anordnung der Arme des Operationsroboters, der Gegenstand des fraglichen Auftrags ist – nicht zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergeben, darf der öffentliche Auftraggeber diese Anforderungen nicht ohne den Zusatz „oder gleichwertig“ vorschreiben.“
Anders als aus der deutschen Rechtsprechung, wird aus den beiden Entscheidungen des EuGH klar, dass er kein umfassendes Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers erkennt, das außerhalb des Vergaberechts steht und dessen Ausübung dem Vergaberecht vorgelagert sei. Vielmehr ist das Leistungsbestimmungsrecht nach der Lesart des EuGH in das Vergaberecht eingebettet und seine Ausübung ist durch die Nachprüfungsinstanzen zu überprüfen. Das wird spätestens aus den vorstehend widergegebenen Randnummern 62 und 63 deutlich. Danach hat das vorlegende Gericht zu prüfen, ob die Anforderungen an den Operationsroboter „mit der Größe und der Aufteilung der Operationssäle zusammenhängen“. Nur wenn das vorlegende Gericht am Ende seiner Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Anforderungen zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand ergeben und mit der Größe und der Aufteilung des Operationssaales zusammenhängen, darf der Auftraggeber die Anforderungen aufnehmen, ohne gleichwertige andere Lösungen zuzulassen. Die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts muss sich nach Auffassung des EuGH damit an den Grenzen des Vergaberechts messen lassen. Ob diese eingehalten werden, müssen die Nachprüfungsinstanzen vollständig überprüfen. Das wird insbesondere auch in Randnummer 42 ff. der Entscheidung EuGH (Urt.v. 16.04.2026 – C-568/24, „Sof Medica“) deutlich. Danach muss der Detaillierungsgrad technischer Spezifikationen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren, was die Prüfung erfordert, ob dieser Detaillierungsgrad zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig ist. Ob also eine Festlegung in der Leistungsbeschreibung zur Erreichung des Beschaffungsziels erforderlich ist, ist nach Auffassung des EuGH der Nachprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen nicht entzogen. Vielmehr ist der Auftraggeber verpflichtet, die Erforderlichkeit der Festlegung im Lichte des Beschaffungsziels in seiner Vergabedokumentation darzulegen und im Nachprüfungsverfahren vorzutragen, damit diese Darlegung von den Nachprüfungsinstanzen auf ihre Stichhaltigkeit überprüft werden kann. Das Vergaberecht regelt nach der Lesart des EuGH nicht nur das „Wie“ der Beschaffung, sondern – jedenfalls teilweise – auch das „Was“. Beschafft werden sollen nur solche Waren, Dienst- und Bauleistungen, die dem Beschaffungsziel dienen. Mit dem EuGH muss sich jede Festlegung in der Leistungsbeschreibung daher auf das beschränken, was zur Erreichung des Beschaffungsziels erforderlich ist.
Mit dem EuGH ist der Auftraggeber gerade nicht frei darin, festzulegen, was er haben will und dies anhand technischer Gesichtspunkte sachlich zu begründen. Vielmehr muss jede Festlegung des Auftraggebers daraufhin überprüft werden, ob sie zur Erreichung des Beschaffungsziels erforderlich ist und ob sie sich „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand“ ergibt. Ob dies der Fall ist, unterliegt, wie sich aus den Randnummern 59 ff. der Entscheidung EuGH (Urt.v. 16.04.2026 – C-568/24, „Sof Medica“) ergibt, der vollen Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen. Nimmt man diese Vorgaben des EuGH ernst, wird es künftig schwer werden, Material- (Holz, Glas, Aluminium etc.), Produkt- (Produkt XY) oder technische Vorgaben für Produkte in den Leistungsbeschreibungen zu formulieren, ohne gleichwertige Lösungen zuzulassen. Vielmehr müsste jede dieser Vorgabe daraufhin untersucht werden, ob sie zur Erreichung des Beschaffungsziels erforderlich ist und ob sie sich „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand“ ergibt. Das umfassende Leistungsbestimmungsrecht, verbunden mit dem zurückhaltenden Prüfungsmaßstab der deutschen Rechtsprechung, ist nach den vorstehend dargestellten Entscheidungen des EuGH ein Mythos. Vielmehr muss mit dem EuGH jede Festlegung in der Leistungsbeschreibung (Produkt, Hersteller, Material, Herstellungsort etc.) daraufhin überprüft werden, ob sie zur Erreichung des Beschaffungsziels erforderlich ist und ob sich diese Festlegung „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand“ ergibt. Nur wenn dies der Fall ist, ist die Festlegung mit den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und der Produktneutralität vereinbar. Folgt man der Linie des EuGH, wird es künftig wohl nicht mehr möglich sein, gezielt iPads für eine Schule zu beschaffen (OLG Brandenburg, B.v. 01.06.2021 – VK 6/21). Nicht mehr möglich sein wird auch die verbreitete Praxis der Materialfestlegungen bei Bauvergaben. Warum eine Tür beispielsweise in „Eichenholzfurnier“ ausgeführt sein muss und warum nicht stattdessen auch ein anderes Holzfurnier ebenfalls ausreichend sein soll, wird man als Auftraggeber schwer sachlich begründen können. Auf welche Weise sich „Eichenholzfurnier“ „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand“ ergeben kann und warum nur dieses Furnier zur Erreichung des Beschaffungsziels taugt, wird einem auch nach intensivsten kreativen Nachdenken schwerlich einfallen. Wohl oder übel werden sich Bauherren und Planer dann damit abfinden müssen, dass der eine oder andere Bieter auch mal „Buchenholzfurnier“ oder gar kein Furnier, sondern eine schlichte lackierte Tür anbietet, die das Beschaffungsziel einer Tür ebenfalls erfüllt. Ebenso werden tendenziell Lehrer- und Schülerschaften auch Bekanntschaft mit dem Ökosystem des Betriebssystems „Android“ machen müssen und dabei feststellen, dass auch dieses keine komplett andere Welt im Vergleich zur „Apple-Welt“ ist.
Vor dem Hintergrund der vorstehend dargestellten Entscheidungen des EuGH sollte es nicht mehr möglich sein, das dem Vergaberecht vorgelagerte, umfassende Leistungsbestimmungsrecht und den zurückhaltenden Prüfungsmaßstab der deutschen Nachprüfungsinstanzen aufrecht zu erhalten. Das jedenfalls würde man meinen, wenn man durch aktuelle Entscheidungen nicht eines Besseren belehrt würde. So hat jüngst die VK Bund in einem Fall die Beschaffung anhand einer „Ein-Hersteller-Strategie“ durchgewunken, ohne sich mit der Rechtsprechung des EuGH auseinanderzusetzen und ohne zur Frage Stellung zu nehmen, ob diese „Ein-Hersteller-Strategie“ zur Erreichung des Beschaffungsziels erforderlich war und ob sich diese Strategie „zwangsläufig aus dem Auftragsgegenstand“ ergibt (VK Bund, B.v. 25.03.2026 – VK 2-24/26). Es wird daher zu sehen sein, wie lange das dem Vergaberecht vorgelagerte umfassende Leistungsbestimmungsrecht und der zurückhaltende Prüfungsmaßstab der deutschen Nachprüfungsinstanzen noch überleben kann, bzw. wie lange sich die deutschen Nachprüfungsinstanzen den Luxus der Ignoranz des EuGH noch werden leisten können.
Über die Serie Vergabemythos
Das Wort Mythos beschreibt nach seiner im Duden definierten Bedeutung eine Überlieferung, überlieferte Dichtung, Sage, Erzählung oder Ähnliches aus der Vorzeit eines Volkes. Die vergaberechtlich interessierten Kreise wird man, trotz aller Besonderheiten des Rechtsgebietes, (noch) nicht als eigenes Volk bezeichnen können. Dennoch weist das Vergaberecht jede Menge Überlieferungen und Dichtungen auf, deren Berechtigung von Zeit zu Zeit überprüft werden sollte. Auf den ersten Blick kommen diese Überlieferungen und Dichtungen häufig als nahezu unumstößliche Gewissheiten daher. Schaut man aber genau hin, sieht das Bild häufig anders aus. Ich will versuchen, einige solcher Mythen in meinen kommenden Beiträgen darzustellen und auf ihre vergaberechtliche Festigkeit abzuklopfen:
Vergabemythos Nr. 1: Die Stillhaltefrist endet auch an einem Feier-bzw. Wochenendtag – Nein! – Vergabeblog.de vom 28/01/2021 Nr. 45813
Vergabemythos Nr. 2: Keine nachträgliche Bildung von Bagatelllosen – Nein! – Vergabeblog.de vom 28/06/2021 Nr. 47312
Anes Kafedzic
Anes Kafedžić ist Rechtsanwalt und Partner bei LANGWIESER RECHTSANWÄLTE Partnerschaft mbB. Das Tätigkeitsspektrum von Herrn Kafedžić umfasst die gesamte Bandbreite des Vergaberechts. Im Rahmen dessen berät er seine Mandanten bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen sowie bei der Erstellung von Angeboten. Darüber hinaus übernimmt er die Vertretung seiner Mandanten in vergaberechtlichen Rechtschutzverfahren sowie bei der Durchsetzung und Abwehr von Ansprüchen vergaberechtlichen Ursprungs, z.B. Schadensersatz- und Akteneinsichtsansprüche.
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