Nullabruf mit Ansage – wie viel Unverbindlichkeit verträgt eine Rahmenvereinbarung ohne Mindestabnahme?

Die Entscheidung der VK Rheinland befasst sich mit einer Rahmenvereinbarung ohne Mindestabnahme und der Frage, welche Angaben Bieter für eine belastbare Kalkulation benötigen. Reichen Höchstwert, Förderanträge und ein langfristiges Ausbauziel aus – oder braucht es zusätzlich eine nachvollziehbare Schätzmenge und Abrufprognose, damit die Rahmenvereinbarung nicht zum Nullabruf mit Ansage wird?

§ 160 GWB, § 21 VgV

Leitsatz

1. Eine Mindestabnahmemenge ist bei Rahmenvereinbarungen vergaberechtlich nicht zwingend.
2. Auftraggeber müssen den Bietern aber die ihnen bekannten und zumutbar ermittelbaren Informationen zum voraussichtlichen Auftragsvolumen offenlegen. Dazu können neben Schätz- und Höchstmengen auch tatsächliche Bedarfsindikatoren wie Bestandszahlen, Förderanträge, Ausbauziele und Angaben zur Abrufwahrscheinlichkeit gehören.

Sachverhalt

Die Auftraggeberinnen (go.Rheinland GmbH und Verkehrsverbund Rhein-Ruhr AöR) schrieben europaweit einen Rahmenvertrag über die Installation und den Betrieb von Einzelstellplatzdetektions-Erfassungssystemen sowie digitalen Anzeigen an P+R-Anlagen aus. Die Vergabeunterlagen beschrieben ein Verbandsgebiet mit rund 500 P+R-Anlagen und etwa 50.000 Stellplätzen. Nach einer Rüge wurde das Auftragsvolumen auf 30.000 Stellplätze sowie einen Höchstwert von 12,5 Mio. Euro netto begrenzt. Eine Mindestabnahmemenge wurde nicht zugesagt.

Ein Bieter stellte mehrere Fragen zur realistischen Abrufmenge. Er fragte u.a. ab, wie viele neue P+R-Anlagen geplant seien, wie viele bestehende Anlagen erweitert werden sollten, ob bei neuen Anlagen und Erweiterungen eine Pflicht zur Belegungserfassung bestehe und ob sämtliche der genannten rund 500 P+R-Anlagen auf den Rahmenvertrag zurückgreifen könnten.

Die Auftraggeberinnen beantworteten diese Fragen dahin, dass der Rahmenvertrag sowohl für bestehende als auch für neue und zu erweiternde Anlagen zur Verfügung stehen solle. Langfristiges Ziel sei die Ausstattung aller P+R-Anlagen im Verbandsgebiet mit Stellplatzsensorik. Kommunale Betreiber würden aktiv angesprochen; entsprechende Vorhaben würden mit mindestens 90 % gefördert. Bei Neubau oder Erweiterung sei die Ausstattung mit Belegungserfassung nach den Förderrichtlinien verpflichtend; bei Erweiterungen müssten nicht nur die neuen, sondern auch die bereits vorhandenen Stellplätze mit Sensorik ausgestattet werden. Zudem lägen aktuell mehr als 40 Förderanträge für Neubau oder Erweiterung von P+R-Anlagen vor. Die konkrete Umsetzung bleibe zwar Entscheidung der kommunalen Betreiber; das Interesse sei jedoch groß, sodass die Auftraggeberinnen mit einer schrittweisen und kontinuierlichen Nutzung des Rahmenvertrags rechneten.

Der Bieter rügte gleichwohl, ohne verbindliche Mindestabnahme sei keine kaufmännisch belastbare Kalkulation möglich. Er gab kein Angebot ab und leitete ein Nachprüfungsverfahren ein.

Die Entscheidung

Die VK Rheinland wies den Nachprüfungsantrag zurück.

Zwar sah die Vergabekammer den Antragsteller nicht schon deshalb als ausgeschlossen an, weil er kein Angebot abgegeben hatte. In der Sache folgte die Kammer dem Antragsteller jedoch nicht.

Nach Auffassung der VK Rheinland verlangt § 21 Abs. 1 VgV bei Rahmenvereinbarungen keine Mindestabnahmemenge. Eine Rahmenvereinbarung sei ihrem Wesen nach darauf angelegt, spätere Einzelabrufe zu ermöglichen, ohne den Auftraggeber bereits zur Abnahme einer bestimmten Mindestmenge zu verpflichten. Das Abnahmerisiko sei daher rahmenvertragstypisch und nicht schon für sich genommen vergaberechtswidrig.

Entscheidend war für die Kammer aber nicht allein, dass eine Mindestabnahme generell entbehrlich ist. Vielmehr stellte sie darauf ab, dass die Auftraggeberinnen den Bietern insgesamt ausreichende Kalkulationsgrundlagen verschafft hatten. Dazu zählten insbesondere Höchstmenge, Höchstwert, Anlagenbestand, Stellplatzzahlen, Angaben zu Förderanträgen und die Antwort auf die Bieterfrage. Gerade die Informationen zu Ausbauziel, 90%-Förderung, verpflichtender Belegungserfassung bei Neubau und Erweiterung sowie mehr als 40 vorliegenden Förderanträgen lieferten nach der Entscheidung zusätzliche Anhaltspunkte für die realistische Abrufwahrscheinlichkeit.

Die Bieterantwort ersetzte damit keine Mindestabnahme. Sie war aber Teil der von der VK vorgenommenen Gesamtbetrachtung zur Kalkulierbarkeit. Die Kammer betonte, dass die Auftraggeberinnen nicht verpflichtet gewesen seien, bei allen potenziell abrufberechtigten Kommunen und Verkehrsunternehmen weitergehende Detailabfragen vorzunehmen. Solche Abfragen wären aufwendig gewesen, hätten wegen der fehlenden Verbindlichkeit der späteren Abrufe nur begrenzten Erkenntniswert gehabt und stünden in Spannung zum Zweck der Rahmenvereinbarung, künftige Bedarfe flexibel zu bündeln.

Ergänzend hielt die Kammer dem Antragsteller entgegen, dass er bei weiterem Informationsbedarf zusätzliche Bieterfragen hätte stellen können. Die Auftraggeberinnen hatten aus Sicht der Vergabekammer alle ihnen vorliegenden und zumutbar beschaffbaren Informationen offengelegt. Eine darüberhinausgehende Pflicht zur Herstellung absoluter Kalkulationssicherheit bestehe nicht.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung überzeugt nur im Ausgangspunkt. Richtig ist, dass weder § 21 Abs. 1 VgV noch die bisherige Rechtsprechung des EuGH ausdrücklich eine Mindestabnahmemenge verlangen. Daraus folgt aber nicht, dass eine Rahmenvereinbarung ohne Mindestabruf bereits dann vergaberechtlich unbedenklich ist, wenn lediglich eine Höchstmenge oder ein Höchstwert genannt wird. Die EuGH-Rechtsprechung verlangt vielmehr eine ernsthafte Mengen-, Wert- und Risikotransparenz.

Ausgangspunkt ist das Urteil des EuGH vom 19.12.2018 – C-216/17, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust und Coopservice. Der EuGH hat dort zunächst klargestellt, dass auch nicht unterzeichnende „sekundäre“ Auftraggeber eine Rahmenvereinbarung nutzen können, sofern sie von Anfang an eindeutig als potenzielle Nutzer bezeichnet sind und die Anforderungen an Publizität, Rechtssicherheit und Transparenz gewahrt werden. Zugleich hat der EuGH betont, dass eine Rahmenvereinbarung von Beginn an das maximale Volumen der späteren Einzelaufträge bestimmen muss, und dass sich der ursprüngliche Auftraggeber für sich selbst oder für die bezeichneten potenziellen Auftraggeber nur bis zu einer bestimmten Menge verpflichten kann. Ist diese Grenze erreicht, verliert die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung. Besonders wichtig für den vorliegenden Fall ist ferner, dass selbst wenn ein Verweis auf den üblichen Bedarf für nationale Wirtschaftsteilnehmer verständlich sein sollte, gilt dies nicht ohne Weiteres für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten. Schließlich ordnet der EuGH die Pflicht zur Mengenangabe dem Verbot zu, Rahmenvereinbarungen missbräuchlich oder in einer den Wettbewerb behindernden, einschränkenden oder verfälschenden Weise anzuwenden.

Diese Linie hat der EuGH im Urteil vom 17.06.2021 – C-23/20, Simonsen & Weel A/S gegen Region Nordjylland und Region Syddanmark für die geltende Richtlinie 2014/24/EU fortgeführt und präzisiert. Danach sind bei Rahmenvereinbarungen sowohl die Schätzmenge und/oder der Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder ein Höchstwert der nach der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren anzugeben; außerdem verliert die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht ist. Der EuGH trennt damit funktional zwischen Schätzung und Höchstgrenze: Die Höchstmenge begrenzt den zulässigen Abruf. Die Schätzmenge bzw. der Schätzwert beschreibt die wirtschaftliche Erwartung. Dass diese Angaben grundsätzlich als Gesamtmenge oder Gesamtwert angegeben werden können, hat der EuGH bestätigt. Zugleich hebt er aber hervor, dass der Auftraggeber zusätzliche Angaben machen und die Mengen nach den Bedürfnissen der ursprünglichen oder optional beteiligten Auftraggeber aufgliedern kann, um den Bietern eine bessere Beurteilung zu ermöglichen.

Schließlich bestätigt das Urteil vom 14.07.2022 des EuGH (verbundene Rechtssachen C-274/21 und C-275/21, EPIC Financial Consulting Ges.m.b.H. gegen Republik Österreich und Bundesbeschaffung GmbH), die rechtliche Verbindlichkeit der Höchstgrenze. Der EuGH führt hier aus, dass sich ein öffentlicher Auftraggeber beim Abschluss einer Rahmenvereinbarung nur bis zu einer Höchstmenge und/oder einem Höchstwert verpflichten kann und die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Grenze erreicht ist. Auf der Grundlage einer ausgeschöpften Rahmenvereinbarung können grundsätzlich keine weiteren Aufträge mehr vergeben werden, es sei denn, der neue Auftrag führt zu keiner wesentlichen Änderung im Sinne von Art. 72 Abs. 1 Buchst. e RL 2014/24/EU.

Vor diesem Hintergrund greift die Begründung der VK Rheinland zu kurz. Die Angabe einer Höchstmenge von 30.000 Stellplätzen und eines Höchstwerts von 12,5 Mio. Euro begrenzt zwar den maximal zulässigen Abruf. Sie beantwortet aber nicht die hiervon zu trennende Frage, welches Abrufvolumen realistisch zu erwarten ist. Eine Höchstabrufmenge ist keine Abrufprognose. Sie verhindert lediglich die unbegrenzte Nutzung der Rahmenvereinbarung, ersetzt aber nicht die Schätzung des voraussichtlichen Bedarfs.

Gerade die ergänzte Bieterfrage zeigt, dass die Vergabeunterlagen insoweit erklärungsbedürftig waren. Der Bieter fragte nach der Zahl geplanter neuer P+R-Anlagen, nach Erweiterungen, nach einer Pflicht zur Belegungserfassung und danach, ob tatsächlich alle rund 500 P+R-Anlagen auf den Rahmenvertrag zugreifen können. Diese Fragen zielten nicht auf eine bloße Komfortinformation, sondern auf den Kern der Kalkulation und die Frage: Ist mit einem realistischen Abrufvolumen zu rechnen oder eröffnet der Rahmenvertrag lediglich ein theoretisches Nutzungspotenzial?

Die Antwort der Auftraggeberinnen lieferte zwar wichtige Indizien wie langfristiges Vollausstattungsziel, aktive Ansprache kommunaler Betreiber, 90%-Förderung, Pflicht zur Belegungserfassung bei Neubau und Erweiterung sowie mehr als 40 Förderanträge. Diese Angaben ersetzen aber keine strukturierte Bedarfsermittlung. Wenn bereits mehr als 40 Förderanträge vorlagen und bei Neubau oder Erweiterung eine Belegungserfassung verpflichtend war, hätte näher gelegen, daraus konkrete Mengenkorridore, Projektgrößen, Zeitachsen und abrufberechtigte Stellen abzuleiten. Die VK Rheinland nutzt die Förderanträge als Beleg für Kalkulierbarkeit, verlangt aber nicht, dass die darin enthaltenen konkretisierbaren Bedarfsinformationen in strukturierter Form offengelegt werden. Genau darin liegt einer der angreifbaren Punkte der Entscheidung.

Kritisch bleibt auch die Bestimmung der abrufberechtigten Auftraggeber. Nach EuGH, Urteil vom 19.12.2018 – C-216/17, Antitrust und Coopservice müssen sekundäre Auftraggeber so eindeutig bezeichnet sein, dass sowohl sie selbst als auch interessierte Wirtschaftsteilnehmer die Abrufmöglichkeit erkennen können. Eine abstrakte Gruppenbeschreibung wie „Kommunen, Verkehrsunternehmen und Kommunalwerke im Verbandsgebiet“ kann nur dann genügen, wenn der Kreis objektiv abgeschlossen und ohne eigene Marktrecherche sicher bestimmbar ist.

Die Entscheidung sollte daher nicht dahin verstanden werden, dass eine Rahmenvereinbarung ohne Mindestabnahme schon dann zulässig ist, wenn irgendeine Höchstgrenze genannt wird. Höchstmenge und Höchstwert markieren nur die Grenze des zulässigen Abrufs. Sie ersetzen nicht die Schätzung des realistisch zu erwartenden Abrufvolumens. Wo der Auftraggeber auf eine Mindestabnahme verzichtet, muss er die Kalkulierbarkeit durch eindeutige Abrufberechtigte, belastbare Schätzmengen, nachvollziehbare Abrufszenarien und strukturierte Bedarfsermittlung absichern. Andernfalls droht die Rahmenvereinbarung von einem flexiblen Beschaffungsinstrument zu einer Markterkundung zu werden.

Praxistipp

Die Entscheidung sollte nicht als Freibrief verstanden werden, Rahmenvereinbarungen ohne Mindestabnahme und mit nur abstrakten Mengenangaben auszuschreiben. Rechtssicher ist der Verzicht auf eine Mindestabnahmemenge nur dann, wenn die übrigen Angaben den Bietern eine kaufmännisch belastbare Einschätzung des Abrufrisikos ermöglichen. Die EuGH-Rechtsprechung zu Höchstabruf, Schätzmenge und eindeutiger Bezeichnung der Abrufberechtigten bleibt der maßgebliche Prüfungsrahmen.

Für Auftraggeber folgt daraus zunächst, dass der Kreis der abrufberechtigten Auftraggeber nicht nur abstrakt beschrieben, sondern möglichst vollständig und eindeutig benannt werden sollte. Wer aus einer Rahmenvereinbarung abrufen darf, gehört in die Bekanntmachung oder jedenfalls in eine den Vergabeunterlagen beigefügte und eindeutig referenzierte Anlage. Formulierungen wie „alle Kommunen, Verkehrsunternehmen und Kommunalwerke im Verbandsgebiet“ sind nur dann belastbar, wenn der Kreis objektiv abgeschlossen und für einen auswärtigen Bieter ohne eigene Marktrecherche bestimmbar ist. Sollen auch künftige Betreiber oder neue Anlagen erfasst werden, ist besondere Vorsicht geboten. Dynamische oder offene Abrufkreise erhöhen das Transparenzrisiko erheblich.

Weiter müssen Auftraggeber sauber zwischen Schätzmenge und Höchstmenge unterscheiden. Die Höchstmenge ist die rechtliche Abrufgrenze der Rahmenvereinbarung. Nach der gefestigten EuGH-Rechtsprechung kann die Rahmenvereinbarung nach Erreichen dieser Grenze grundsätzlich nicht weiter genutzt werden. Die Schätzmenge beziehungsweise der Schätzwert hat eine andere Funktion. Sie beschreibt den realistisch erwarteten Abrufbedarf. Eine bloße Höchstmenge ersetzt diese Prognose nicht.

Die Bedarfsermittlung sollte deshalb nicht bei Globalangaben stehen bleiben. Angaben wie „500 P+R-Anlagen“, „50.000 Stellplätze“ oder ein „langfristiges Vollausstattungsziel“ beschreiben nur das Potenzial. Für eine rechtssichere Ausschreibung sollten diese Angaben in eine Bedarfsmatrix übersetzt werden. Daraus sollte hervorgehen, welche Anlagen bereits bestehen, welche Neubauten geplant sind, welche Erweiterungen konkret absehbar sind, welche Stellplatzzahlen betroffen sind, welche Förderanträge vorliegen, welche Abrufe im ersten, zweiten, dritten und vierten Vertragsjahr realistisch erscheinen und welche abrufberechtigte Stelle jeweils dahintersteht. Je konkreter diese Matrix ist, desto eher kann auf eine Mindestabnahme verzichtet werden.

Vorhandene Förderanträge und Projektlisten sollten nicht nur erwähnt, sondern ausgewertet werden. Wenn mehr als 40 Förderanträge vorliegen und bei Neubau oder Erweiterung eine Belegungserfassung verpflichtend ist, spricht viel dafür, diese Informationen aggregiert offenzulegen. In Betracht kommen Angaben zu Projektstatus, erwarteter Stellplatzzahl, voraussichtlichem Umsetzungszeitraum und Abrufwahrscheinlichkeit. Gerade solche Daten können aus einer bloßen politischen Zielbeschreibung eine belastbare Abrufprognose machen.

Eine Mindestabnahme oder ein funktionales Äquivalent sollte ernsthaft geprüft werden, wenn der Auftragnehmer standortbezogene Vorleistungen, Systemintegration, Projektstartkosten oder Kapazitätsvorhaltung kalkulieren muss. Eine Mindestabnahme nimmt der Rahmenvereinbarung nicht ihre Flexibilität. Sie kann vielmehr das notwendige Gegengewicht zum Nullabrufrisiko bilden. Rechtssichere Alternativen sind etwa ein garantierter Erstabruf, eine Mindestzahl von Anlagen oder Stellplätzen, eine Setup- oder Integrationspauschale, Preisstaffeln nach Abrufvolumen oder eine Ausgleichsregelung bei deutlicher Unterschreitung bestimmter Abrufschwellen.

Nicht zuletzt sollten Bieterfragen als Warnsignal verstanden werden. Fragt der Markt nach geplanten Anlagen, Erweiterungen, Abrufberechtigten und realistischer Nutzung, zeigt das regelmäßig, dass die bisherigen Vergabeunterlagen für die Kalkulation nicht ausreichen. Die Antwort sollte dann nicht nur allgemein auf Ziele, Förderquoten und Interessenlagen verweisen. Besser ist eine förmliche Ergänzung der Vergabeunterlagen mit konkreten Mengenkorridoren, Planungsannahmen und einer nachvollziehbaren Herleitung der Schätzmenge. Bei wesentlichen Ergänzungen ist die Angebotsfrist zu verlängern.

Der praktische Kernsatz für Auftraggeber lautet, dass der Verzicht auf eine Mindestabnahme an anderer Stelle kompensiert werden muss. Erforderlich sind eindeutige Abrufberechtigte, echte Schätzmengen, verbindliche Höchstabrufgrenzen, nachvollziehbare Bedarfsszenarien und eine dokumentierte Herleitung des erwarteten Abrufvolumens.

Für Bieter folgt spiegelbildlich, dass sie nicht allein das Fehlen einer Mindestabnahme rügen sollten. Erfolgversprechender ist die konkrete Darlegung, welche kalkulationsrelevanten Informationen fehlen. Zu fragen ist insbesondere nach dem Kreis der Abrufberechtigten, nach der Schätzmenge im Unterschied zur Höchstmenge, nach vorhandenen Projektlisten, Förderanträgen, Zeitachsen, Abrufwahrscheinlichkeiten und projektbezogenen Anfangskosten. Je konkreter die fehlenden Informationen benannt werden, desto eher lässt sich ein Transparenz- oder Kalkulationsmangel begründen.

Annett Hartwecker

Rechtsanwältin und Fachanwältin für Vergaberecht Annett Hartwecker ist Partnerin der Kanzlei gunnercooke, Berlin. Sie verfügt über umfangreiche Erfahrung im Vergaberecht und Öffentlichen Recht. Sie berät sowohl öffentliche Auftraggeber als auch Bieter bei der Durchführung und Teilnahme an Vergabeverfahren in den Bereichen Bau, Lieferungen und Dienstleistungen. Ihr Beratungsspektrum umfasst die rechtssichere Erstellung von Vergabeunterlagen, die strategische Planung und Durchführung komplexer Ausschreibungen sowie die Vertretung in Vergabenachprüfungsverfahren. Darüber hinaus berät sie umfassend im Öffentlichen Recht.