Neue Serie im Vergabeblog, die neue VOL/A: Teil 1, Schlankheits-Kur oder -Wahn?

Am 29. Dezember letzten Jahres wurde die neue VOL/A 2009 im Bundesanzeiger bekannt gemacht und harrt aktuell ihres In-Kraft-Tretens durch die neue Vergabeverordnung bzw. die Einführungserlasse der Bundesländer. Was aber wurde genau in den insgesamt elf Arbeitssitzungen des zuständigen DVAL-Hauptausschuss Allgemeines von Oktober 2007 bis Oktober 2009 über den Titel “Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen“ statt bisher “Verdingungsordnung für Leistungen” hinaus geändert? Grund genug und Anlass für den Vergabeblog, eine Serie zu den wichtigsten Änderungen der Novelle zu beginnen. Im heutigen Teil 1 geht es um die Reform der Struktur, die weit mehr als eine bloße Schönheits-OP war. Tipp: Nutzen Sie doch die Druckfunktion unter jedem Artikel, so haben Sie am Ende eine kompakte Übersicht der Reform griffbereit im Regal.

Was auf den ersten Blick auffällt, ist eine gegenüber der Vorgängerin durchweg dünnere VOL/A 2009. Dies war auch so beabsichtigt. Denn Ziel der Ende 2009 abgeschlossenen Reform der Verdingungsordnungen war vor allem eines: Bürokratieabbau. Dieser tut im Vergabeprozess auch Not. Ausweislich des bekannten Ramboll-Gutachtens des BMWi, eingeholt im Vorfeld der Reform, verursacht der bei öffentlichen Vergaben einzuhaltende Prozess für die Auftragsvergabe jährlich Bürokratiekosten in Höhe von 19 Mrd. Euro. Aber auch ganz ohne Gutachten ist der derzeit einzuhaltende Prozess auf Seiten der Beschaffer wie der Bieter aufgrund seiner Komplexität und Fehleranfälligkeit nicht gerade beliebt. Neu ist in der VOL/A 2009 insoweit:

1. Fortan gibt es zwei voneinander unabhängige Abschnitte: Den Abschnitt 1 für den Unterschwellen- und den Abschnitt 2 für den Oberschwellenbereich. Damit entfällt das lästige Nebeneinander von Basis- und a-Paragraphen. In Abschnitt 2 tragen die Paragraphen zur besseren Unterscheidung den Zusatz „EG“.

2. Vereinfachung der Normen: Es gibt nur noch Paragraphen und deren Absätze, keine Nummern mehr.

3. Sprache: Für gleiche Sachverhalte werden in VOL/A 2009 und VOB/A 2009 gleiche Rechtsbegriffe verwendet und – soweit möglich – die Paragraphenfolge und Überschriften angeglichen.

4. Streichung des 3. Abschnitts (“Bestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie“) und Überführung der Inhalte des 4. Abschnitts (“Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie VOL/A SKR“) in die Sektorenverordnung.

5. Reduzierung der Paragraphen auf 20 in Abschnitt 1 und 24 in Abschnitt 2. Ersatzlos gestrichen wurden dabei §§ 4, 6, 10, 11, 15, 29 VOL/A 2006. Aufgenommen wurden dafür § 6a VgV (Wettbewerblicher Dialog) in § 3 EG VOL/A (Arten der Vergabe) sowie  § 4 Abs. 5 VgV (Verbot der Wettbewerbsbeschränkung bei Beratungs- und Unterstützungsleistungen) in § 6 bzw. § 6 EG VOL/A (Teilnehmer am Wettbewerb).

Schauen wir uns das, was weggefallen ist, genauer an:

1. Wegfall des Verbots eines ungewöhnlichen Wagnisses

Der wohl aus Sicht der Bieter bedeutendste Verlust ist der Wegfall der Regelung zum Verbot eines ungewöhnlichen Wagnisses zu Lasten der Bieter (vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006). Umso erstaunlicher, als in § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 weiterhin bestimmt wird, dass dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet werden darf, auf die er keinen Einfluss hat und deren Entwicklung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. Eine Regelung zum Schutze der Bieter vor Willkürhandlungen der öffentlichen Auftraggeber, die nicht selten einzig verbleibender Auffang-Tatbestand war. Nun ist sie weg. Eine ausführliche Betrachtung dazu von Vergabeblog Autor RA Dr. Wagner finden Sie hier.

2. Vertragsbedingungen

Allgemeine (d.h. die VOL/B), Zusätzliche, Ergänzende sowie Besondere Vertragsbedingungen – § 9 VOL/A 2006 (“Vergabeunterlagen, Vertragsbedingungen”) war nicht gerade einfach zu lesen. Die neue VOL/A vereinfacht dies radikal (§ 9 bzw. § 11 EG VOL/A), streicht die Begriffe “Besondere” als auch “Zusätzliche” Vertragsbedingungen und führt dafür einen neuen ein: “Zusätzliche Allgemeine Vertragsbedingungen”:

Die Allgemeinen Vertragsbedingungen (VOL/B) sind grundsätzlich zum Vertragsgegenstand zu machen. Zusätzliche Allgemeine Vertragsbedingungen dürfen der VOL/B nicht widersprechen.

Der Unterschied ist gravierend, denn: Nur weil “Zusätzlich” in der neuen VOL/A am Satzanfang steht, ist es großgeschrieben, meint aber nicht die alte Definition in § 9 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A 2006. “Zusätzlich” ist nun untechnisch im Sinne von jede andere AGB des Auftraggebers zu verstehen! Wie bisher bei den “Zusätzlichen Vertragsbedingungen“, dürfen auch die “zusätzlichen Allgemeinen Vertragsbedingungen” der VOL/B nicht widersprechen. Dies führt nun aber dazu, dass alle AGB des Auftraggebers sich an der VOL/B als grundsätzlich ausgewogene Bestimmungen zu messen haben, und nur dort, wo diese Abweichungen ausdrücklich zulässt, nicht. Einzige Öffnungsklausel in Satz 3 der Norm: „Für die Erfordernisse einer Gruppe gleichgelagerter Einzelfälle können Ergänzende Vertragsbedingungen Abweichungen von der VOL/B vorsehen.“ Was im Einzelfall dann “zusätzliche Allgemeine” und was “Ergänzende” Bedingung ist, wird noch spannend werden.

3. Unteraufträge

Gerade bei großen und komplexen Aufträgen setzen Auftragnehmer regelmäßig Unterauftragnehmer ein, die hinsichtlich einzelner Leistungsbestandteile spezialisiert sind. Das ist gut so und kommt vor allem dem Mittelstand zu gute, der in der Regel bei solchen Aufträgen auch nicht in der Lage ist, die Rolle des Generalunternehmers zu übernehmen. Bisher regelte für diese Fälle § 10 Nr. 1 c) VOL/A 2006, dass in den Verdingungsunterlagen festzulegen ist, dass der Auftragnehmer dem Unterauftragnehmer insgesamt keine ungünstigeren Bedingungen – insbesondere hinsichtlich der Zahlungsweise und Sicherheitsleistungen – stellt, als zwischen ihm und dem Auftraggeber vereinbart sind. Auch diese Regelung ist weggefallen. Sicher, es steht im Belieben eines jeden öffentlichen Auftraggebers, dies nach wie vor in den Vertragsbedingungen vorzugeben. Aber wird er das auch tun? Die KMU müssen wohl darauf hoffen.

Es bleibt abzuwarten, ob die neue VOL/A tatsächlich zu dem mit der Reform erhofften Bürokratieabbau führt.

In der nächsten Woche geht es weiter mit unserer Serie “Die neue VOL/A”. Alle Teile unserer Serie “Die neue VOL/A 2009” finden Sie über den entsprechenden Link in der Spalte “INFORMATIONEN”.

Marco Junk

Der Jurist Marco Junk gründete im Jahr 2007 den Vergabeblog und 2010 gemeinsam mit Dipl.-Kaufmann Martin Mündlein das Deutsche Vergabenetzwerk (DVNW). Er begann seine berufliche Laufbahn im Jahr 2004 als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer und war danach als Bereichsleiter Vergaberecht beim Digitalverband bitkom tätig. Im Jahr 2011 leitete er die Online-Redaktion des Verlags C.H. Beck. Von 2012 bis 10/2014 war er Mitglied der Geschäftsleitung des bitkom und danach bis 10/2021 Geschäftsführer des Bundesverbands Digitale Wirtschaft (BVDW) e.V. Seit 2022 ist Marco Junk zudem als Leiter Regierungsbeziehungen für Eviden tätig. Seine Beiträge geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.