Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist das für den Sitz der Vergabekammern des Bundes zuständige Beschwerdegericht (§ 116 Abs. 1, 3 GWB). Marco Junk (Vergabeblog) sprach mit Heinz-Peter Dicks, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht, Vorsitzender des Vergabesenats und des 2. Kartellsenats des OLG Düsseldorf, über Anspruch und Wirklichkeit des Vergaberechts, über aktuelle rechtliche Streitfragen und die Notwendigkeit von Vereinfachungen.

1. Sehr geehrter Herr Dicks, es scheint, als ob das einst als eher langweilig und exotisch bewertete Vergaberecht mehr und mehr an Aufmerksamkeit gewinnt. Auch Ihr Eindruck?

Dicks: Langweilig – so habe ich das Vergaberecht eigentlich nie empfunden, im Gegenteil, es ist eine außerordentlich lebendige Materie, keineswegs eine „acte clair“ und immer wieder, auch wegen der Rechtsentwicklung, eine Fundgrube für offene Rechtsfragen. Auch können wir – für den Richterberuf atypisch – in Vergabesachen über „lebende“ Sachverhalte entscheiden.

Das Vergaberecht ist als ausgesprochenes Spezialrechtsgebiet freilich exotisch: Es erfasst „oberhalb“ der Schwellenwerte nur einen verschwindend geringen Teil der öffentlichen Auftragsvergaben. Gleichwohl: Vergaberechtsentscheidungen zum Beispiel im Schienen- oder öffentlichen Personennahverkehr können sich durchaus spürbar auch auf die Bürger auswirken, wie sich an den Entscheidungen des BGH vom 8.2.2011 und des OLG Düsseldorf vom 2.3.2011 gezeigt hat. Unterhalb der Schwellenwerte, wo er in der Breite wirken könnte, ist der vergaberechtliche Rechtsschutz in Deutschland unzulänglich und „unterbeschäftigt“, was auch ein hausgemachtes Problem der teilweise sehr restriktiven Rechtsprechung ist.

Was die Aufmerksamkeitswirkung des Vergaberechts betrifft, ist zwischen den rechtsfachlichen Auswirkungen und der allgemeinen Wahrnehmung zu unterscheiden. Als Fachgebiet hat das Vergaberecht in wenigen Jahren wie nur wenige Rechtsgebiete sonst – nachvollziehbar – einen enormen Aufschwung gehabt. Ansonsten wird es gelegentlich als ein von Europa verordnetes, hohe Transaktionskosten verursachendes und sich „krakenhaft“ ausbreitendes „Bürokratiemonster“ interpretiert, das wirtschaftliche Auftragsvergaben erschwert. Diese negative Publizität ist ernst zu nehmen. Sie ist zwar unberechtigt, weil als Alternative zum Vergaberecht die Gefahr besteht, dass Beschaffungsaufträge von der öffentlichen Hand willkürlich und nach „Kirchturmhorizont“ vergeben werden. Dennoch ist von den Nachprüfungsinstanzen immer auch die Wirtschaftlichkeit und Effektivität der Auftragsvergabe im Auge zu behalten.

2. Wie haben Sie eigentlich zum Vergaberecht gefunden?

Dicks: Nach mehrjähriger Tätigkeit in einem Bausenat des OLG Düsseldorf kam ich auf meinen Wunsch in den Senat für gewerblichen Rechtsschutz, der seinerzeit gleichzeitig Kartellsenat war. 1999 wurde der Kartellsenat auch Vergabesenat des OLG Düsseldorf. Die Zunahme der Kartell- und Vergabesachen brachte mit sich, dass ein zweiter Kartellsenat errichtet wurde, der zugleich Vergabesenat ist und dessen Vorsitz ich als bislang stellvertretender Vorsitzender übernahm. Zum Vergaberecht bin ich nach alledem weniger aus eigenem Zutun, nichtsdestoweniger aber mit „Herzblut“ gekommen.

3. In Ihrer täglichen Arbeit setzen Sie ja den Rechtsrahmen um, der gemäß politischer Vorgaben gegossen wurde. Ist das aktuelle Vergaberecht überhaupt geeignet, dem Anspruch, den es an sich selbst stellt, gerade in Bezug auf Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung, in der Praxis zu genügen?

Dicks: „Oberhalb“ der Schwellenwerte ist das Vergaberecht geeignet, die vergaberechtlichen Prinzipien in die Praxis umzusetzen. Nachdenklich macht aber der Umstand, dass sich bislang nur in verschwindend geringer Zahl Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten an EU-weiten Ausschreibungen beteiligen. Anspruch und Realität fallen total auseinander. Das EU-Vergaberecht wirkt faktisch, dort freilich einigermaßen effektiv, nur innerstaatlich. Unterhalb der Schwellenwerte könnte es auf die Wahrung der Vergabeprinzipien Wettbewerb, Gleichbehandlung und Transparenz auf Auftragsvergaben und den Rechtsschutz ausstrahlen. Eine teils unkundige nationale Rechtsprechung hat eine solche Durchgriffswirkung bislang jedoch verhindert.

4. Gerade für KMU ist die Materie ja oft ein Buch mit sieben Siegeln – eigentlich sieben Bücher mit sieben Siegeln: GWB, VgV, VOL, VOB, VOF, SektVO und demnächst die Umsetzung der Richtlinie zu Vergaben in den Bereichen Sicherheit und Verteidigung. Ist das alles für Bieter wie Beschaffer überhaupt noch beherrschbar?

Dicks: Mit dieser Frage treffen Sie einen Nerv des Vergaberechts. Vergaberecht ist „Inspektorenrecht“. In der Praxis wird es beim öffentlichen Auftraggeber von Nicht-Juristen angewandt, nichtsdestoweniger von ideenreichen Köpfen, die gelegentlich – keineswegs vorwerfbar – nur daran scheitern, dass sie nicht ständig die Bücher mit den „sieben Siegeln“ einschließlich der Rechtsprechung „unter dem Arm tragen“ und darum effektiv Fehler machen. Dasselbe trifft – zumal bei KMU – genauso auf Bewerber und Bieter zu. Die mehreren nationalen Rechtsebenen des Vergaberechts gehören deswegen bereinigt. Das betrifft vor allem die divergierenden Vergabeordnungen. Sie erzeugen, das ist eine unabweisbare Erfahrung der Nachprüfungspraxis, permanent Fehlerquellen, Zeitverzug sowie beträchtliche Transaktionskosten.

5. Erlauben Sie mir, auf einige aktuelle Streitfragen einzugehen. Dazu zählen die „Nebenangebote“. Das OLG Düsseldorf prägte die Ansicht, dass diese gem. EU-Vergaberichtlinien dann nicht zuzulassen sind, wenn allein der Preis über den Zuschlag entscheiden soll. Das OLG Schleswig hat dem jüngst widersprochen (Beschluss v. 15.04.2011 – 1 Verg 10/10). Es geht davon aus, dass das Zuschlagskriterium des „wirtschaftlichsten Angebots“ dasjenige des niedrigsten Preises beinhaltet. Wird die Entscheidung die Spruchpraxis des OLG Düsseldorf beeinflussen? Und würden Sie hier ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH befürworten, um Klarheit über die Auslegung der Richtlinie zu erlangen?

Dicks: Über den Beschluss der von mir fachlich und persönlich sehr geschätzten Kollegen im Vergabesenat des OLG Schleswig vom 15.4.2011 (1 Verg 10/10) bin ich nicht glücklich, auch weil die Chance einer Klärung durch Vorlage der praktisch nicht unwichtigen Streitfrage, ob sich beim Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises eine Zulassung von Nebenangeboten verbietet, an ein Höchstgericht ausgelassen worden ist. Indes hat man solches in der Vergangenheit in anderem Zusammenhang auch schon dem Düsseldorfer Vergabesenat vorgehalten. Darum möchte ich das keinesfalls als Vorwurf verstanden wissen.

Sofern unser Senat mit dieser Rechtsfrage erneut streitentscheidend befasst werden sollte, werden wir im Interesse einer einheitlichen Rechtsanwendung zu bedenken haben, ob ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH, wozu ich neige, oder möglicherweise auch eine Divergenzvorlage an den BGH zu erfolgen hat. In der Sache selbst, dafür besteht gewiss Verständnis, möchte ich keine Kollegenkritik üben und mich mit der Schleswiger Entscheidung an dieser Stelle nicht weiter auseinandersetzen.

6. Nach OLG Düsseldorf vom 09.03.2011 (Verg 52/2010) ist es zulässig, zwei Hauptangebote abzugeben. Neuerdings findet man in Ausschreibungen häufiger die Klausel, dass es nur zulässig sei, ein Hauptangebot abzugeben. Wenn nun aber auch Leitfabrikate mit „oder gleichwertig“ ausgeschrieben sind – müssten dann nicht auch immer zwingend zwei Hauptangebote zugelassen werden?

Dicks: Die Zulassung von Nebenangeboten und die Anforderungen daran, die Zulässigkeit sog. Leit- oder Richtfabrikate oder produktorientierter Ausschreibung sowie einer Abweichung von technischen Spezifikationen – vgl. exemplarisch § 7 Abs. 5, 6, 8 VOB/A – und die Rolle, die in diesem Zusammenhang sog. Gleichwertigkeit spielt, dies alles dazu noch unter dem Blickwinkel des dem Auftraggeber allseits konzedierten Bestimmungsrechts hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands, sind dogmatisch noch nicht abschließend geklärt. Die Rechtsprechung der Vergabesenate ist zu einer generellen Klärung nicht genuin berufen. Sie hat in erster Linie die bei ihr angefallenen Streitfragen zu entscheiden, sich – was von Kommentatoren oft verkannt wird – bei obiter dicta aber zurückzuhalten. Obiter dicta sind im Allgemeinen nur bei den an den Auftraggeber gerichteten „Segelanweisungen“ angebracht, bei denen es darum geht, durch rechtliche Hinweise erneute Streitigkeiten zu vermeiden.

Auch der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 09.03.2011 (VII-Verg 52/10) ist eine Einzelfallentscheidung. In den Gründen sind Nebenangebote als Hauptangebote bewertet worden. Vor dem dargestellten normativen Hintergrund überrascht dies nicht. Von daher dürften sich Auftraggeber unnötig Fesseln anlegen, wenn sie lediglich ein Hauptangebot zulassen. Eine zweite Frage ist, ob eine solche Festlegung, wie bei einer Ausschreibung von Leitfabrikaten, vergaberechtlich überhaupt rechtswirksam ist.

7. Ein großes Thema der letzten GWB-Reform waren die „vergabefremden“ Aspekte, die nun mit § 97 IV GWB erstmals ausdrücklich kodifiziert wurden. Beobachten Sie, dass diese Norm zu Rechtsunsicherheiten führt oder haben Sie den Eindruck, Bieter wie Vergabestellen kommen damit gut zu Recht?

Dicks: Die vergabefremden Aspekte des § 97 Abs. 4 GWB sind beim OLG Düsseldorf noch nicht angekommen. Über praktische Erfahrungen kann ich leider noch nicht berichten. Das kann mit naturgegebenen Zeitverzögerungen in der Beschwerdeinstanz oder auch mit einer gewissen Zurückhaltung auf Auftraggeberseite zu tun haben. Auch muss die Kriterienwahl in der Regel vom Antragsteller beanstandet werden, damit sie einer Nachprüfung unterzogen werden kann. Mangels Erkenntnismaterials ist es noch zu früh eine Beurteilung zu wagen, wie die Verfahrensbeteiligten damit zurechtkommen.

8. Vergabe von Arzneimittelrabattverträgen (§ 130a Abs. 8 SGB V): Umstritten ist, ob ein solcher Rahmenvertrag auch mit mehreren Vertragspartnern geschlossen werden kann. Interessant, weil der Einzelabruf aus diesen Rahmenverträgen an den Patienten durch den Apotheker erfolgt – dessen Auswahl aber nicht vorhersehbar ist. Die VK Bund hatte entschieden, dass daher ein solcher Rahmenvertrag unzulässig ist. Dem ist das LSG Essen nicht gefolgt. Was denken Sie?

Dicks: Ich räume ein, dass ich mir in der angesprochenen Rechtsfrage – Zulässigkeit einer Rahmenvereinbarung bei Arzneimittelrabattverträgen (§ 130a Abs. 8 SGB V) mit mehreren Vertragspartnern – noch keine abschließende Meinung gebildet habe und noch nicht bilden musste, weil wir dies noch nicht zu entscheiden hatten. Im Ergebnis kann freilich davon ausgegangen werden, dass der Senat sehr gut abwägen wird, ob und aus welchen Gründen von Vorentscheidungen des LSG NRW abgegangen werden soll.

9. Ein bestimmendes Thema im Technologiebereich sind immer wieder „produktscharfe“ Ausschreibungen. Das OLG Düsseldorf hatte 2010 recht klar gesagt, dass die Vergabestelle frei in dem ist, was sie beschafft (Beschluss v. 17.02.2010 – VII-Verg 42/09). Wenn ihre Wahl dazu führt, dass am Ende nur ein Bieter anbieten kann, so sei dies zulässig. Demgegenüber entschied das OLG Karlsruhe (Beschluss vom 21.07.2010 – 15 Verg 6/10), das die Wahl eines Verhandlungsverfahrens – bei dem auch nur ein Bieter übrig blieb – nicht zulässig ist, wenn die Vergabestelle nicht zuvor europaweit nach einem anderen möglichen Anbieter gesucht hat. Was mache ich denn nun als Vergabestelle?

Dicks: Die produktorientierten Ausschreibungen berühren auch die Thematik der Frage 5. Darauf nehme ich Bezug, nicht ohne den Hinweis, dass hier ein Anwendungsfeld für Vorlagen an den EuGH, möglicherweise auch an den BGH, besteht. Dies betrifft vor allem die Bedeutung des beim Beschaffungsgegenstand anzuerkennenden Bestimmungsrechts des Auftraggebers. Der Düsseldorfer Vergabesenat vertritt hier eine für den öffentlichen Auftraggeber großzügig zu nennende Betrachtungsweise. Dies wird, auch über die Entscheidung des OLG Karlsruhe hinaus, von den Vergabesenaten durchaus nicht einheitlich so gesehen. Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung kann sich ein Auftraggeber im Sinn des sichersten Wegs nur an der Rechtsprechung des für ihn zuständigen Vergabesenats orientieren.

10. Letzte Rechtsfrage: Gem. neuer VOL/A wie VOB/A können fehlende Nachweise und Erklärungen des Bieters von der Vergabestelle nachgefordert werden. Gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 ist dies obligatorisch, während § 16 Abs. 2 VOL/A bzw. § 19 EG Abs. 2 VOL/A von „können“ spricht. Redaktionsversehen oder soll die Vergabestelle wirklich eine Wahl haben?

Dicks: Da der Wortlaut der Norm erstes und, sofern er eindeutig ist, maßgebendes Auslegungskriterium einer Norm ist, ist hier eine Divergenz zwischen VOB/A und VOL/A zu konstatieren: Nach VOB/A ist eine Nachforderung zwingend geboten, nach VOL/A steht sie im Ermessen des Auftraggebers, der freilich daran gebunden ist, das Ermessen gegenüber allen Bietern strikt in gleicher Weise auszuüben. In Anbetracht des klaren Normwortlauts sehe ich in diesem Punkt keine Möglichkeit für eine einheitliche Auslegung. Es wird abzuwarten sein, wozu hier die Bestrebungen zu einer Vereinheitlichung der Vergabeordnungen führen.

…weder VOB/A noch VOL/A enthalten eine Regelung bzgl. der Nachforderungen von Nachweisen im Rahmen von Teilnahmeanträgen. Analogie möglich?

Dicks: In Teilnahmewettbewerben ist eine Nachforderung von Erklärungen oder Nachweisen de lege lata nach dem Wortlaut der Norm in der Tat nicht zugelassen (trotz einer entsprechenden Änderung in § 19 Abs. 3 SektVO). Die Historie gibt lediglich Aufschluss darüber, dass Angebote nicht unnötig ausgeschlossen werden sollen. Dagegen findet sich kein Bezug auf Teilnahmeanträge. Bei einer Normauslegung nach Sinn- und Zweck können an einer Erfassung von Teilnahmeanträgen Zweifel angebracht sein: Während Bieter bei einer Angebotsabgabe sehr zahlreichen Anforderungen des Auftraggebers an Erklärungen und Nachweisen ausgesetzt sein können, und zwar neben der an sich schon ihre volle Aufmerksamkeit erfordernden Angebotsvorbereitung, können sie sich im Teilnahmewettbewerb auf die für den Nachweis der Eignung geforderten Erklärungen und Nachweise konzentrieren, so dass für Nachforderungen weniger Anlass bestehen kann. Dies kann gegen eine Zulassung von Nachforderungen in nicht offenen Verfahren sprechen.

Eine Analogie setzt auch die Feststellung einer unbewussten Regelungslücke durch den Normgeber voraus. Hier müssten die Nachprüfungsinstanzen den Willen des Normgebers überwinden, dass nur ein unnötiger Ausschluss von Angeboten vermieden werden sollte. Im Ergebnis nehme ich an, dass die Nachforderungsbestimmungen von den Vergabekammern und OLG unterschiedlich ausgelegt werden. Ob § 19 Abs. 3 SektVO eine Öffnung ermöglicht, scheint mir keineswegs eindeutig. In erster Linie haben hier die Vergabe- und Vertragsauschüsse für Rechtsklarheit zu sorgen.

11. Die letzte Vergaberechtsreform war nicht die letzte, und aktuell ist man in Brüssel schon wieder dabei, alles auf den Prüfstand zu stellen. Wenn Sie einen Wunsch an den Richtlinien- bzw. Gesetzgeber frei hätten, was wäre der?

Dicks: Ich habe nur eine, vor allem an den nationalen Normgeber gerichtete Wunschvorstellung, nämlich im Interesse der Auftraggeber und der Wirtschaftsteilnehmer die einer systematischen und effektiven, bislang freilich gründlich missglückten Vereinfachung und Vereinheitlichung des Vergaberechts. Die im nationalen Recht geschaffenen Komplikationen sind im EU-Recht keineswegs vorgegeben.

Vielen Dank für das Interview!

Heinz-Peter Dicks, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht, studierte Rechtswissenschaften an der Universität Bonn. Er war Zivil- und Strafrichter am Landgericht Kleve und am Amtsgericht Emmerich und ist seit 1993 Richter am OLG Düsseldorf. Seit 2004 ist Dicks Vorsitzender des Vergabesenats und des 2. Kartellsenat des OLG Düsseldorf.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Über Marco Junk

Der Jurist Marco Junk gründete im Jahr 2007 den Vergabeblog und 2010 gemeinsam mit Dipl.-Betriebsw. Martin Mündlein das Deutsche Vergabenetzwerk (DVNW). Er begann seine berufliche Laufbahn im Jahr 2004 als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer und war danach als Bereichsleiter Vergaberecht beim Digitalverband bitkom tätig. Im Jahr 2011 leitete er die Online-Redaktion des Verlags C.H. Beck. Von 2012 bis 10/2014 war er Mitglied der Geschäftsleitung des bitkom und danach bis 10/2021 Geschäftsführer des Bundesverbands Digitale Wirtschaft (BVDW) e.V. Seit 2022 ist Marco Junk zudem als Leiter Regierungsbeziehungen für Eviden tätig. Seine Beiträge geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.

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