Bei einer Unterschwellenvergabe können Bieter Primärrechtsschutz im Wege des Erlasses einer einstweiligen Verfügung, gerichtet auf Unterlassung der Auftragsvergabe, erlangen, indem sie eine einstweilige Verfügung beim zuständigen Zivilgericht beantragen. Schreibt ein öffentlicher Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf förmlich aus, so begründet er mit der Eröffnung des Vergabeverfahrens ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen der Vergabestelle und den am Auftrag interessierten Bietern, aus dem grundsätzlich auch ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen folgen kann. Ein Verfügungsgrund ist gegeben, wenn die objektiv begründete Besorgnis besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Verfügungsklägerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Dabei hat eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen.
§§ 935 ff. ZPO, § 16 Abs. 1 Nr. 7 VOB/A, § 160 Abs. 3 GWB
Sachverhalt
Die Verfügungsbeklagte (nachfolgend: die Auftraggeberin) schrieb Ende 2025 im Wege einer öffentlichen Ausschreibung nach VOB/A Bauleistungen in Form von Ausbaggerungsarbeiten aus. Die Leistung umfasst das Ausbaggern der verlandeten Sedimente im Bereich des Inselversorgungshafens bis zur Solltiefe. An Land soll das Baggergut entweder durch Dumper oder eine Spülleitung in das Spülfeld weiterbefördert werden. In der Leistungsbeschreibung heißt es dazu explizit wie folgt:
Alternativen, wie z.B. das Einbringen des Baggermengen in das Spülfeld über eine Spülleitung können als Alternativ- oder Nebenangebot eingereicht werden..
In der Ausschreibung ist geregelt, dass die Abgabe von mehr als einem Hauptangebot nicht zugelassen ist. Nebenangebote sind dagegen allerdings nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zugelassen ausgenommen Nebenangebote, die ausschließlich Preisnachlässe mit Bedingungen beinhalten. Einziger Zuschlagskriterium ist der Preis.
Die Verfügungsklägerin (nachfolgend: die Antragstellerin) beteiligte sich als Bieterin an dem Vergabeverfahren und gab zwei Angebote ab. Eines der Angebote war mit einem roten Stempel „Nebenangebot“ versehen. Außer den Angeboten der Antragstellerin gingen zwei weitere Hauptangebote von Konkurrenten ein. Das Hauptangebot der Antragstellerin belief sich auf einen Betrag in Höhe von EUR 683.094,42, die der Konkurrenten auf EUR 626.727,98 bzw. EUR 466.788,40. Das Nebenangebot der Antragstellerin belief sich auf einen Betrag in Höhe von EUR 429.798,08.
Mit Schreiben vom 30.01.2026 schloss die Auftraggeberin die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren aus, weil das von ihr eingereichte Nebenangebot auf Grund der Positionsgleichheit im Leistungsverzeichnis (nur mit anderen Preisen) als (zweites) Hauptangebot zu werten sei. Daraufhin beantragte die Antragstellerin beim zuständigen Landgericht, der Auftraggeberin im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben, es zu unterlassen, den Zuschlag im Vergabeverfahren an ein anderes Unternehmen als die Antragstellerin zu erteilen, bevor über die von der Antragstellerin geltend gemachten Vergaberechtsverstöße der Antragsgegnerin in einem Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden worden ist. Ferner beantragte sie für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Verpflichtung gegen die Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Bürgermeister anzudrohen.
Die Antragstellerin ist der Ansicht, sie habe ein Haupt- und ein Nebenangebot abgegeben. Das Hauptangebot beziehe sich entsprechend der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses auf Ausbaggerungsarbeiten unter Einsatz eines Dumpers, das Nebenangebot hingegen wie explizit von der Auftraggeberin vorgegeben auf den Einsatz einer Spülleitung. Da einziges Zuschlagskriterium der Preis gewesen sei, habe es sich ausweislich des Submissionsergebnisses bei ihrem Nebenangebot um das wirtschaftlichste Angebot gehandelt. Auf dieses Angebot sei der Zuschlag zu erteilen.
Die Entscheidung
Das Landgericht entschied zu Gunsten der Antragstellerin und erließ antragsgemäß die einstweilige Verfügung. Zunächst stellt das Landgericht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung klar, dass die Antragstellerin auch bei einer Unterschwellenvergabe Primärrechtsschutz im Wege des Erlasses einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO, gerichtet auf Unterlassung der Auftragsvergabe, erlangen kann. Sodann bejahte das Gericht in der Begründetheitsprüfung sowohl den Verfügungsanspruch als auch den Verfügungsgrund.
1. Verfügungsanspruch
Ein Verfügungsanspruch ist gegeben, da die Antragstellerin gegen die Auftraggeberin einen Anspruch auf einstweilige Unterlassung der Zuschlagserteilung an einen der beiden Mitbewerber aus Verschulden bei Vertragsschluss glaubhaft gemacht hat. Schreibt ein öffentlicher Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf förmlich aus, so begründet er mit der Eröffnung des Vergabeverfahrens ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen der Vergabestelle und den am Auftrag interessierten Bietern, aus dem grundsätzlich auch ein Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Handlungen folgen kann.
Die Auftraggeberin hat mit dem Ausschluss der von der Antragstellerin eingereichten Angebote von dem Vergabeverfahren schuldhaft gegen ihre selbst gesetzten Maßstäbe und damit gegen ihre Pflichten aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis verstoßen. Vorliegend hat die Antragstellerin nicht zwei Hauptangebote, sondern ein Haupt- und ein Nebenangebot abgegeben.
Die Auftraggeberin hat zwar das Verbringen des Baggergutes an Land per Schute mit anschließendem Transport per Dumper in das Spülfeld favorisiert, jedoch in der Leistungsbeschreibung potentiellen Bietern zugleich die Möglichkeit eröffnet, über ein Nebenangebot Alternativen wie z.B. das Einbringen der Baggermengen in das Spülfeld über eine Spülleitung“ anzubieten. Die Antragstellerin hat sich an die Vorgaben der Leistungsbeschreibung gehalten und die Angebote entsprechend kalkuliert. Zwar ist der Auftraggeberin zuzugeben, dass sich die Angebote der Antragstellerin inhaltlich nicht voneinander unterscheiden, sondern ausschließlich eine unterschiedliche Preisstruktur aufweisen. Dies führt jedoch im Ergebnis nach Auffassung des Landgerichts vorliegend nicht dazu, dass die streitbefangenen Angebote als zwei Hauptangebote zu werten wären. Zum einen konnte die Auftraggeberin auf Grund ihrer eigenen Ausschreibung ohne weiteres darauf schließen, dass es sich bei dem Hauptangebot der Antragstellerin um die Variante des Einsatzes eines Dumpers gehandelt und das mit dem roten Stempel als Nebenangebot gekennzeichnete Angebot den Einsatz einer Spülleitung umfasst hat. Zum anderen konnte die Antragstellerin bei Abgabe der Angebote darauf vertrauen, dass die Antragsgegnerin diese dahingehend verstehen musste, dass sowohl der Einsatz eines Dumpers als auch einer Spülleitung angeboten worden war.
2. Verfügungsgrund
Die Antragstellerin hat auch einen Verfügungsgrund im Sinne des § 940 ZPO glaubhaft gemacht. Ein Verfügungsgrund ist gegeben, wenn die objektiv begründete Besorgnis besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Dabei hat eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Da damit zu rechnen war, dass die Auftraggeberin kurzfristig den Zuschlag an einen Konkurrenten erteilen wird, besteht am Vorliegen eines Verfügungsgrunds für das Landgericht kein Zweifel.
Rechtliche Würdigung
Das Urteil des Landgerichts Aurich ist ein gutes (und seltenes) Beispiel für funktionierenden und effektiven Bieterrechtsschutz im Unterschwellenbereich. Das Landgericht hat vorbildlich in weniger als zwei Wochen auf Grundlage einer mündlichen Verhandlung (inklusive Zeugeneinvernahme) eine Entscheidung gefällt. Von einer solchen Verfahrensdauer können Auftraggeber und Bieter vor den Vergabekammern (im Sinne des Beschleunigungsgrundsatzes des § 167 GWB) heute, aus durchaus unterschiedlichen Gründen, nur träumen.
Auf die praxisrelevante Frage, ob in Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich im Falle von Verstößen zulässiger Primärrechtsschutz nur bei vorheriger Rüge in Anspruch genommen werden kann (in diesem Sinne aus jüngerer Zeit z.B. OLG Zweibrücken, Beschl. vom 13.09.2021 zum Az. 1 U 93/20), kam es vorliegend nicht an, weil die Antragstellerin einer etwaigen Rügeobliegenheit jedenfalls mündlich (dies hatte die Zeugeneinvernahme durch das Landgericht zweifelsfrei ergeben) nachgekommen war. Rechtlich ist ein Bieter meines Erachtens gehalten, erkannte oder erkennbare Vergaberechtsverstöße umgehend zu rügen. Dies lässt sich den Rücksichtnahmepflichten aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zweifelsfrei herleiten.
Ebenso stellte sich vorliegend nicht die Frage, ob das Recht auf Anrufung eines Zivilgerichts durch eine vergabespezifische Nachprüfungsmöglichkeit nach Landesrecht ausgeschlossen war (vgl. dazu OLG Zweibrücken, Beschl. vom 13.09.2021 zum Az. 1 U 93/20). In Niedersachsen gibt es nach § 16 NTVergG zwar eine Informations- und Wartepflicht, aber gleichwohl keine zuständige Nachprüfungsinstanz.
Materiell-rechtlich lässt sich der Entscheidung freilich wenig Neues entnehmen. Gleichwohl ist es erfreulich, dass die Abgrenzung von Haupt- und Nebenangeboten überhaupt (mal wieder) thematisiert wird. Im ersten Reflex lässt sich die Intervention durch das Rechnungsprüfungsamt nachvollziehen (welche erst dazu geführt hat, dass die Ausschlussmitteilung an die Antragstellerin auf den Weg gebracht worden ist, da dort davon ausgegangen wurde, auf Grund der inhaltlichen Identität der Angebote sei von zwei Hauptangeboten auszugehen). Denn bei einem Nebenangebot im eigentliche Sinne wird der Inhalt des Angebots nicht durch den Auftraggeber vorgegeben, sondern durch den Bieter gestaltet, indem der Bieter Abweichungen von der vom Auftraggeber vorgesehenen Ausführung vornimmt (vgl. Goede in Ziekow/Völling, Vergaberecht, 5. Auf. 2024, § 35 VgV Rn. 1 m.w.N.). Vorliegend hat die Antragstellerin keine Abweichungen von der vorgegebenen Ausführung vorgenommen, sondern lediglich die zweite von der Auftraggeberin vorgesehene alternative Ausführungsvariante das Einbringen der Baggermengen in das Spülfeld über eine Spülleitung angeboten. Dass dieses als Nebenangebot bezeichnete Alternativangebot trotzdem nicht als zweites und damit unzulässiges Hauptangebot wie vom Rechnungsprüfungsamt angenommen angesehen werden konnte, lag nach den Vorgaben der Auftraggeberin auf der Hand. Eine andere Auffassung war daher aus Sicht des Landgerichts völlig zutreffend nicht möglich.
Praxistipp
Auftraggeber müssen (auch) im Unterschwellenvergaberecht damit rechnen, dass Bieter Primärrechtsschutz vor den Landgerichten in Anspruch nehmen. Dies gilt insbesondere bei Bauaufträgen, wenn der Auftragswert wie vorliegend zwar weit unterhalb des Schwellenwerts für Bauleistungen liegt, für sich gesehen, aber trotzdem nicht marginal ist (und z.B. vorliegend deutlich oberhalb des aktuellen Schwellenwerts für Liefer- und Dienstleistungen in Höhe von EUR 216.000,00 (netto) liegt). Vor diesem Hintergrund ist in Konstellationen wie der vorliegenden mit einem preislich deutlich auf Rang 1 liegendem Angebot vor einer Ausschlussmitteilung die Rechtskonformität der beabsichtigten Entscheidung zu verifizieren. Bieter sollten bei vermeintlich unzutreffenden Entscheidungen den Rechtsschutz vor die Zivilgerichte nicht per se scheuen. Das Verfahren kann unverhofft zu sehr zügigen und dem Rechtsfrieden fördernden Maßnahmen führen.
Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG
Der Autor Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG, ist Fachanwalt für Vergaberecht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der Wirtschaftskanzlei LEXTON Rechtsanwälte in Berlin. Er berät seit über 20 Jahren öffentliche Auftraggeber und Bieterunternehmen umfassend bei allen vergabe-, zuwendungs-, haushalts- und preisrechtlichen Fragestellungen. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit veröffentlicht er regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.
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