Die Vergabekammer des Bundes positioniert sich klar gegen die jüngst vertretene Ansicht, eine Bewertung nur mündlich vorgetragener Inhalte im Rahmen der Angebotswertung auf Basis der Zuschlagskriterien sei seit der Vergaberechtsreform 2016 unzulässig. Die Vergabekammern Südbayern (siehe Vergabeblog.de vom 19/08/2019, Nr. 41767) und Rheinland (siehe Vergabeblog.de vom 20/01/2020, Nr. 43089) hatten die gegenteilige Auffassung vertreten und damit auf Auftraggeber- wie Bieterseite gleichermaßen erhebliche Unsicherheit hervorgerufen.

§ 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV, § 9 Abs. 2 VgV, § 53 VgV

Leitsatz

Die Bewertung einer mündlichen Präsentation bei der Zuschlagsentscheidung verstößt nicht gegen die Formvorschriften des § 53 i. V. m. § 9 Abs. 2 VgV und ist vergaberechtlich zulässig.

Es ist vergaberechtlich nicht erforderlich, die im Präsentationstermin vorgesehenen Fragen an die Bieter vorab bekanntzumachen. Eine Angabe der Themenbereiche, zu denen Fragen gestellt werden sollen, ist ausreichend.

Sachverhalt

Die Auftraggeberin führt ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb zur Vergabe von Projektsteuerungs- und TGA-Koordinationsleistungen durch. Sie behält sich in der Auftragsbekanntmachung vor, den Auftrag auf Grundlage der Erstangebote zu vergeben.

Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs erhalten die ausgewählten Bieter eine Einladung zu einem Verhandlungsgespräch, der eine Wertungsmatrix beigefügt ist. Die Einladung enthält unter anderem folgende Informationen:

„Als Vorstellungs- bzw. Präsentationsunterlage zu dem Gespräch kann eine Tischvorlage […] mitgebracht werden. Bewertet wird allein der Vortrag. […] Das Gespräch […] ist wie folgt strukturiert:

Ablauf Verhandlungsgespräch:

1. Begrüßung und Vorstellung des Auftraggebergremiums
2. Vorstellung des Unternehmens (kurzer Gesamtüberblick)
3. Persönliche Vorstellung des Projektteams: Vorstellung der Projektleiters, Vorstellung des stellv. Projektleiters, Vorstellung des Mitarbeiters Hochbau, Vorstellung des Mitarbeiters Technische Ausrüstung
4. Zuschlagskriterien I: Personalorganisatorische Aufgabenumsetzung
5. Zuschlagskriterien II: Qualität der Herangehensweise an das Projekt
6. Zuschlagskriterien III: Sonstige aufgabenspezifische Zuschlagskriterien
7. Zuschlagskriterien IV: Honorarangebot

Die zeitliche Aufteilung ist der Auswertungsmatrix Stufe 2 zu entnehmen.

Im Vorfeld zu diesem Gespräch bitte ich Sie, unter Verwendung des beiliegenden Vertragsentwurfs, ein Angebot zu erstellen.“

In der zusätzlich übermittelten Wertungsmatrix sind zu den vorstehend im Einladungsschreiben genannten Zuschlagskriterien III als Themenbereiche „Bauzeitverlängerung, zusätzliche Kosten und Qualitätsmanagement im TGA-Bereich“ genannt.

Die Antragstellerin und die Beigeladene reichen Honorarangebote ein und nehmen an den jeweiligen Verhandlungsgesprächen teil. Beide bringen zu ihrem Termin eine Tischvorlage mit. Eine Aufforderung zur Abgabe überarbeiteter Angebote erfolgt nicht. Die Auftraggeberin teilt der Antragstellerin gemäß § 134 Abs. 1 GWB mit, dass sie beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin rügt die Vergabeentscheidung und legt nach der Nichtabhilfeentscheidung der Auftraggeberin Nachprüfungsantrag ein. Sie trägt unter anderem vor, die Bewertung einer mündlichen Präsentation ohne textliche Grundlage stelle eine unzulässige mündliche Kommunikation über das Angebot dar, was nach § 9 Abs. 2 VgV rechtswidrig sei.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer des Bundes hält den Nachprüfungsantrag für (teilweise) zulässig und begründet.

Nach Auffassung der Vergabekammer ist die Antragstellerin mit dem Argument, die Bewertung der mündlichen Präsentation sei unzulässig, nicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert. Die vergaberechtliche Einordnung mündlicher Präsentationen erschließe sich nicht „ohne Weiteres“, sondern setze spezielle Kenntnisse der aktuellen vergaberechtlichen Rechtsprechung voraus, die bei der Antragstellerin nicht vorhanden sein mussten.

Im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags kommt die Vergabekammer des Bundes zu dem Ergebnis, dass das von der Auftraggeberin verwendete Wertungssystem, insbesondere die Wertung einer mündlichen Präsentation, grundsätzlich zulässig ist. Allerdings waren die im konkreten Fall zugrunde liegende Dokumentation der Präsentationsbewertung und damit auch die Vergabeentscheidung vergabefehlerhaft, sodass der Nachprüfungsantrag teilweise Erfolg hat.

Die Vergabekammer des Bundes betont ausdrücklich, dass die Auftraggeberin ihre Vergabeentscheidung auf Basis einer mündlichen Präsentation treffen durfte. Die Bewertung einer Präsentation bei der Zuschlagsentscheidung verstoße insbesondere nicht gegen die Formvorschriften des § 53 i. V. m. § 9 Abs. 2 VgV. Die fachlich-inhaltliche Vorstellung des Angebots sowie des einzusetzenden Personals könne in Form einer mündlichen Präsentation vorgenommen und entsprechend bewertet werden. Die notwendige Textform des Angebots gemäß § 53 Abs. 1 VgV sei hier durch die schriftliche Bewerbung und Einreichung des Angebots gewährleistet.

Die Wertung einer Präsentation verstoße auch nicht gegen den in § 9 Abs. 2 VgV niedergelegten Grundsatz, wonach die Kommunikation (nur) mündlich erfolgen kann, solange sie nicht die Vergabeunterlagen, die Teilnahmeanträge, die Interessensbestätigungen oder die Angebote betreffe. Dies ergebe sich aus einer Auslegung des § 9 Abs. 2 VgV. Im Einklang mit Art. 22 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU und der Begründung zur Vergabeverordnung (BT-Drucksache 18/7318, S. 153) sei die Regelung so zu verstehen, dass die Berücksichtigung mündlichen Vortrags im Rahmen der Bewertung von Angeboten zulässig sei, vorausgesetzt, es habe eine ausreichende Dokumentation zur Überprüfung der Einhaltung der Gleichbehandlung der Unternehmen stattgefunden. Hier habe die Auftraggeberin eine Zusammenfassung der wichtigsten Inhalte der mündlichen Kommunikation in Textform vorgenommen, dies sei insofern ausreichend.

Die verwendeten Zuschlagskriterien entsprächen auch den Anforderungen an Zuschlagskriterien gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 VgV, wonach auch die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Auftragsausführung betrauten Personals berücksichtigt werden könne, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, was bei der Vergabe einer langjährigen Projektsteuerung unzweifelhaft der Fall sei.

Hinsichtlich der zu den „Zuschlagskriterien III“ vorab angekündigten Fragen im Präsentationstermin zu den Themenbereichen „Bauzeitverlängerung, zusätzliche Kosten und Qualitätsmanagement im TGA-Bereich“ sei aufgrund des zulässigen Spielraums eines Bewertungsausschusses auch keine genauere Unter-Differenzierung erforderlich gewesen. Die Bekanntgabe der Themenbereiche, zu denen Fragen gestellt würden, sei ausreichend transparent und versetze die Bieter in die Lage, sich auf den Termin vorzubereiten. Eine vorherige Bekanntgabe konkreter Fragen sei nicht geboten, weil gerade durch das Stellen nicht bekannter Fragen die Qualifikation und Erfahrung des Personals geprüft werden solle. Auch die über eine Angabe der Notenskala hinausgehende Bekanntgabe der Zielerreichungsgrade pro Notenstufe für die Bewertung sei nicht erforderlich.

Der Nachprüfungsantrag hatte aber dennoch Erfolg, weil jedenfalls nicht ausgeschlossen werden konnte, dass die konkrete Wertung hier fehlerhaft erfolgte. Anhand der vorliegenden Dokumentation bestünden „ernsthafte und begründete Zweifel“, ob die Auftraggeberin bei der Wertungsentscheidung für die Beigeladene ausschließlich, wie ausdrücklich angekündigt, den mündlichen Vortrag bewertet habe oder ob nicht doch der Inhalt der Tischvorlage (mit)bewertet worden sei. Die Dokumentation sei insofern fehler- und lückenhaft, sodass auch die Punktvergabe nicht an allen Stellen nachvollziehbar sei. Aus diesem Grund sei das Vergabeverfahren mindestens in den Stand vor Durchführung der Präsentation zurückzuversetzen, da eine Wiederholung der Wertung und Dokumentation schon wegen des Zeitablaufs nicht ausreichend sei.

Rechtliche Würdigung

Die Vergabekammer des Bundes stellt in erfreulicher Deutlichkeit klar, dass die Bewertung mündlicher Präsentationen auch auf Grundlage des geltenden Vergaberechts zulässig ist. Damit positioniert sie sich eindeutig und ausdrücklich gegen die Ansicht der Vergabekammer Südbayern (Beschl. v. 2. April 2019 – Z3-3-3194-1-43-11/18; vgl. dazu „Neues vom Vollst(r)ecker: Eine rein mündliche Präsentation ist vergaberechtlich unzulässig!“, Vergabeblog.de vom 19/08/2019, Nr. 41767) und der Vergabekammer Rheinland (Beschl. v. 19. November 2019 – VK 40/19; vgl. dazu „Wertung rein mündlich vorgetragener Angebotsbestandteile ohne Grundlage in Textform ist unzulässig“, Vergabeblog.de vom 20/01/2020, Nr. 43089), die für enorme Unsicherheit bei öffentlichen Auftraggebern und Bietern gesorgt hatten.

Die Vergabekammern Südbayern und Rheinland begründeten die aus ihrer Sicht unzulässige Angebotswertung auf der Grundlage von mündlichen Angaben in einem Präsentationstermin insbesondere damit, dass dies gegen das Gebot der Einreichung von Angeboten (mindestens) in Textform und damit gegen § 53 VgV und § 9 Abs. 2 VgV verstoße. Deshalb müsse sichergestellt sein, dass die maßgeblichen Inhalte einer mündlichen Präsentation von den Bietern bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe formgerecht (d.h. mindestens in Textform) eingereicht werden. Eine mündliche Präsentation könne bei der Angebotswertung lediglich ergänzend zu entsprechenden Ausführungen in Textform herangezogen werden. Bemerkenswert ist, dass sich keine der beiden Vergabekammern mit der aus ihren Entscheidungen resultierenden Folgeproblematik auseinandersetzt, dass die vorherige Einreichung von schriftlichen Ausführungen, die dann lediglich noch einmal mündlich vorgetragen werden, gerade die Gefahr einer „unsauberen“ Bewertung birgt. In diesen Konstellationen stellt sich konkret die Frage, welcher der beiden „Vorträge“ (der schriftliche oder der mündliche Vortrag) inhaltlich maßgeblich für die Angebotswertung ist. Diese Problematik verschärft sich bei widersprüchlichen Aussagen und Angaben noch. Gerade bei dieser offenbar von den Vergabekammern Südbayern und Rheinland präferierten Verfahrensgestaltung begibt sich der Auftraggeber also „in Teufels Küche“.

Die Vergabekammer Rheinland problematisierte außerdem, dass in einem Verhandlungsverfahren Grundlage der Angebotsbewertung das finale Angebot zu sein hat. Das lässt darauf schließen, dass die Kammer dahingehend Bedenken hat, dass die mündliche Präsentation in aller Regel nach Einreichung der Erstangebote erfolgt, jedoch – sofern kein Zuschlag auf Grundlage der Erstangebote erfolgt – bei der Wertung der finalen Angebote Berücksichtigung findet. Zu diesem Aspekt musste sich die Vergabekammer des Bundes nicht äußern, da dort der Zuschlag auf Grundlage der Erstangebote erteilt wurde. Das von der Vergabekammer Rheinland aufgeworfene Problem ergibt sich aber nur, wenn keine saubere Trennung zwischen der Wertung von schriftlich eingereichten Konzepten und der mündlichen Präsentation erfolgt, weil die mündliche Präsentation dann auf den (schriftlichen) Inhalten des Erstangebots beruht.

Nach Ansicht der Vergabekammer Rheinland ist auch problematisch, dass die Erfüllung auftragsbezogener Qualitätsmerkmale durch den Auftragnehmer zwingender Vertragsbestandteil werden muss, wenn der Auftraggeber bei der Zuschlagsentscheidung das Vorliegen dieser Merkmale positiv bewertet hat. Eine solche vertragliche Absicherung sei aber bei mündlichem Vortrag kaum möglich, jedenfalls, wenn es wie im entschiedenen Fall an einer Dokumentation der mündlichen Präsentation fehle. Auch mit diesem Argument setzt sich die Vergabekammer des Bundes nicht auseinander. Sofern mittels mündlicher Ausführungen in einem Präsentationstermin oder einem Bieterassessment jedoch die Qualifikation des für die Auftragsausführung eingesetzten Personals bewertet wird, ergibt sich die geforderte vertragliche Absicherung des bewerteten Inhalts schon dadurch, dass der Einsatz der Personen, die im Vergabeverfahren aufgetreten sind, für die Auftragsausführung verbindlich vorgeschrieben wird. Eine solche Vertragsklausel, einschließlich einer Regelung, unter welchen (engen) Voraussetzungen Personal ausgetauscht werden darf, und gegebenenfalls korrespondierender Sanktions- oder auch Bonusregelungen, sollte jedoch immer Vertragsbestandteil werden, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

Für die Praxis hilfreich sind außerdem die Ausführungen der Vergabekammer des Bundes zur erforderlichen Transparenz, in dem Sinne, dass in einem Termin gestellte Fragen an das Personal des Bieters und konkrete Zielerreichungsgrade nicht vorab bekanntgemacht werden müssen, sondern die Angabe der Themenbereich ausreicht. Die Qualität der Beantwortung ad hoc gestellter Fragen kann in besonderem Maße Rückschlüsse auf die Fachkenntnisse der Personen zulassen. Daher ist diese Feststellung zu begrüßen. Zur Überprüfbarkeit der Wertungsentscheidung durch eine sorgfältige Dokumentation hatte die Vergabekammer des Bundes bereits zuvor Hinweise gegeben (vgl. VK Bund, Beschl. v. 12. April 2019 – VK 1-11/19). Danach sollten der Inhalt des mündlich Vorgetragenen durch den Bieter und die Beweggründe für die einzelne Punktvergabe so ausführlich dokumentiert werden, dass die Entscheidungen im Nachhinein durch einen Dritten nachvollzogen werden können.

Praxistipp

Die Qualität einzelner Personen oder eines Teams lässt sich oftmals nicht allein anhand schriftlicher Ausführungen sachgerecht bewerten. Stattdessen kommt es gerade auf die persönliche Vorstellung der fachlichen Stärken und sonstigen Kompetenzen des Personals im Termin an. Deshalb werden auch außerhalb von Vergabeverfahren Bewertungsentscheidungen, sei es in mündlichen Abschlussprüfungen oder in Assessmentcentern für Personalauswahl- oder Beförderungsentscheidungen etc., in aller Regeln auch auf Grundlage mündlicher Vorträge getroffen.

Die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes hat diesem wichtigen Verfahrensinstrument die Rechtssicherheit zurückgegeben: Eine Angebotsbewertung auf Basis (allein) mündlichen Vortrags ist vergaberechtskonform. Entscheidend ist, wie immer, die konkrete Ausgestaltung der Zuschlagskriterien und Bewertungsmethoden im Einzelfall. Für eine transparente, aussagekräftige und stabile Bewertung und auch, um im Zuständigkeitsbereich der Vergabekammern Südbayern und Rheinland „auf der sicheren Seite“ zu sein, empfiehlt sich folgende Ausgestaltung:

Der mündliche Vortrag wird in Form des Zuschlagskriteriums „Qualität des für die Auftragsausführung eingesetzten Personals“ gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV in einem Bieterassessment berücksichtigt. Dabei werden bestimmte Kompetenzen, die das Personal erfüllen muss, definiert und im Bietergespräch bewertet. Dies kann anhand der Präsentation der Lösung einer vorab oder (mit entsprechender Vorbereitungszeit) im Termin gestellten Aufgabenstellung und ergänzend oder alternativ anhand der Beantwortung von im Termin ad hoc gestellten Fragen erfolgen. Eine Präsentation von Angebotsinhalten findet ausdrücklich nicht statt und ist davon klar abzugrenzen. Die Bewertung der Kompetenzen des Personals wird anhand vorab auftraggeberintern festgelegter sogenannter „Verhaltensanker“ durchgeführt, anhand derer die positive oder negative Ausprägung der jeweiligen Kompetenz festgemacht werden kann und die eine objektive Bewertung der Bieterpräsentation gewährleisten.

Diese Ausgestaltung als Bieterassessment sichert zum einen den Wunsch der Auftraggeber nach einem „Nasenfaktor“ in Vergabeverfahren, lenkt diese aber in vergaberechtskonforme, transparente Bahnen und steht gut vertretbar auch im Einklang mit den Entscheidungen der VK Südbayern und Rheinland.

Über Julia Gielen

Julia Gielen ist Rechtanwältin bei der KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH (KPMG Law) am Standort Berlin. Sie ist spezialisiert auf das Vergaberecht und das Öffentliche Wirtschaftsrecht und bildet einen Teil der Practice Group Öffentlicher Sektor. Sie berät und vertritt Auftraggeber und Unternehmen bei der öffentlichen Auftragsvergabe, insbesondere im Bereich Bau, Immobilien, Infrastruktur und Informationstechnologie. Ihre Tätigkeit umfasst dabei u. a. die Verfahrens- und Vertragsgestaltung, die Vertretung in Nachprüfungsverfahren und Beschwerdeverfahren sowie die Beratung und Vertretung bei Prüfungen durch Rechnungsprüfungs- und Revisionsinstanzen. Der Beitrag gibt die persönlichen Ansichten der Autorin wieder und repräsentiert nicht unbedingt die Ansichten der KPMG Rechtsanwaltsgesellschaft.

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