Am 16.09.2020 hat das Bundeskabinett den Entwurf der Ersten Verordnung zur Änderung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) beschlossen. Hiermit setzt die Bundesregierung das Urteil des EuGH vom 04.07.2019 (Rechtssache C-377/17) um. Der Gerichtshof hatte festgestellt, dass die verbindlichen Mindest- und Höchstsätze der HOAI gegen die EU-Dienstleistungsrichtlinie verstoßen (siehe hierzu Vergabeblog.de vom 08/07/2019, Nr. 41456).

1. Entfall der Mindest- und Höchstsätze

Die erforderliche Anpassung an die Vorgaben des Urteils erfolgt dergestalt, dass künftig die Honorare für alle von der HOAI erfassten Leistungen frei vereinbart werden können. Dies bedeutet: Die verbindlichen Mindest- und Höchstsätze entfallen.

2. Wesentliche Neuregelungen der HOAI Ref-E

2.1 Anwendungsbereich

Die neue Verordnung gilt gemäß § 1 S. 1 für alle von ihr erfassten Ingenieur- und Architektenleistungen. Die bisherige Beschränkung auf Anwender mit Sitz im Inland und die Erbringung der Leistung im Inland entfällt. Die neue HOAI Ref-E gilt demnach z. B. auch für die Erstellung von Plänen in Rumänien durch ein dort ansässiges Ingenieurbüro. Dies ist folgerichtig, weil die Parteien die HOAI künftig nicht anwenden müssen, sondern stets auch ein abweichendes Honorar vereinbaren können.

Im Übrigen bleibt es dabei, dass der Anwendungsbereich der Verordnung leistungsbezogen, nicht berufsbezogen, bestimmt wird (BGH, Urteil vom 22.05.1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1-11). Die HOAI gilt daher auch dann, wenn Vertreter anderer Berufe als Architekten und Ingenieure die von der Verordnung erfassten Leistungen ausführen.

2.2 Erfasste Leistungen

§ 1 Satz 1 HOAI Ref-E stellt nur noch auf Leistungen ab. Damit sind die von der Verordnung erfassten Grundleistungen und Besonderen Leistungen gemeint (siehe dazu unten näher).

2.3 Grundlagen und Maßstäbe zur Honorarberechnung

Gemäß § 1 S. 2 HOAI Ref-E können die Regelungen der Verordnung zum Zweck der Honorarberechnung einer Honorarvereinbarung zugrunde gelegt werden. Wenngleich künftig keine verbindlichen preisrechtlichen Vorgaben mehr gemacht werden, sieht die HOAI also auch weiterhin Maßstäbe und Grundlagen für die Berechnung von Honoraren für die erfassten Leistungen vor. Die Parteien können sich demnach der Berechnungsparameter der HOAI bedienen, um eine Honorarvereinbarung zu treffen. Insofern steht das in der Praxis bewährte System der HOAI weiterhin zur Honorarermittlung zur Verfügung. Die Parteien müssen sich daran jedoch nicht halten, sondern können hiervon abweichen, z. B. durch die Vereinbarung von

– Zu- und Abschlägen,

– Pauschalhonoraren oder

– Honoraren nach Zeitaufwand zu bestimmten Stundensätzen.

2.4 Honorartafeln zur Honorarorientierung

Die Honorartafeln weisen gemäß § 2a Abs. 1 S. 1 HOAI Ref-E Orientierungswerte aus, die an der Art und dem Umfang der Aufgabe sowie an der Leistung ausgerichtet sind. Gemäß Satz 2 enthalten die Honorartafeln für jeden Leistungsbereich Honorarspannen vom unteren bis zum oberen Honorarsatz, gegliedert nach

– den einzelnen Honorarzonen und

– den zugrundeliegenden Ansätzen für Flächen, anrechenbare Kosten oder Verrechnungseinheiten.

Der jeweils untere in den Tafeln enthaltene Honorarsatz wird als Basishonorarsatz bezeichnet (§ 2a Abs. 2).

Damit bietet die HOAI den Parteien künftig eine Hilfestellung bei der Ermittlung des angemessenen Honorars. Aufbau und Inhalt der Honorartafeln bleiben im Wesentlichen gleich. Mit der Art und dem Umfang der Aufgabe ist der Auftragsgegenstand (wie z. B. das Gebäude xy) gemeint. Die Leistung bezieht sich auf die vereinbarten Arbeitsschritte (wie z. B. die Grundlagenermittlung bis zur Genehmigungsplanung).

2.5 Leistungsbilder, Grundleistungen und Besondere Leistungen

§ 3 Abs. 1 HOAI Ref-E definiert Grundleistungen als Leistungen, die regelmäßig im Rahmen von Flächen-, Objekt- oder Fachplanungen zu erbringen sind. Diese Definition dient der Abgrenzung von den Besonderen Leistungen. Inhaltlich ändert sich nichts. Die Grundleistungen beschreiben nach wie vor das Arbeitsprogramm in Standardfällen. Es ist im Einzelfall zu entscheiden, welche Grundleistungen konkret benötigt werden.

Neu ist, dass die in der Anlage 1 enthaltenen Leistungsbilder denjenigen in den Teilen 2 bis 4 der HOAI gleichgestellt werden (§ 3 Abs. 1 S. 3 HOAI Ref-E). Dies betrifft z. B. die Bauphysik und Geotechnik. Eine Unterscheidung zwischen verbindlichen und unverbindlichen Leistungsbildern ist entbehrlich, weil es künftig kein verbindliches Preisrecht mehr gibt. Vielmehr können die Honorare für alle in der HOAI und ihrer Anlage 1 genannten Leistungsbilder frei oder in Orientierung an den Berechnungsparametern der HOAI vereinbart werden.

Die Besonderen Leistungen werden in § 3 Abs. 2 HOAI Ref-E geregelt. Insoweit ändert sich nichts. Die Örtliche Bauüberwachung in den Objektplanungen Ingenieurbauwerke und Verkehrsanlagen bleibt eine Besondere Leistung.

2.6 Honorarvereinbarung jederzeit in Textform möglich

Das „Herzstück“ der Novelle ist die Neufassung von § 7 HOAI. Künftig gilt der Grundsatz, dass sich das Honorar nach der Vereinbarung der Parteien richtet (§ 7 Abs. 1 S. 1 HOAI Ref-E). Diese unterliegen dabei keinen preisrechtlichen Beschränkungen.

Es genügt, wenn die Honorarvereinbarung in Textform getroffen wird. Textform meint die Abgabe einer lesbaren Erklärung, die den Erklärenden nennt, auf einem dauerhaften Datenträger (§ 126 b BGB), also z. B. per gespeicherter E-Mail, Computerfax oder SMS. Das bisherige Schriftformerfordernis entfällt.

Des Weiteren muss die Honorarvereinbarung nicht mehr bei der Auftragserteilung getroffen werden. Eine wirksame Honorarvereinbarung kann demnächst schon vor oder bei oder erst nach der Auftragserteilung getroffen werden.

Mit diesen Änderungen wird den Parteien eine sehr viel praktikablere Möglichkeit als bisher eröffnet, wirksame Honorarvereinbarungen abzuschließen. Dies stellt gegenüber der bisherigen Rechtslage eine erhebliche Vereinfachung dar und dient zugleich der Rechtssicherheit, denn bisher wurden Honorarvereinbarungen im Streitfall nicht selten erfolgreich angegriffen. An ihrer Stelle galt dann das Mindestsatzhonorar nach der HOAI anstelle des vereinbarten (z. B. Pauschal-) Honorars, was zu erheblichen Honorardifferenzen zu Lasten der anderen Partei führen konnte. Künftig kann eine Honorarvereinbarung in Textform nicht mehr mit dem Einwand zu Fall gebracht werden können, die Schriftform sei nicht gewahrt oder die Vereinbarung sei nicht zum rechten Zeitpunkt (bei der Auftragserteilung) getroffen worden. Die Parteien haben es z. B. in der Hand, das Honorar erst nach Vertragsschluss zu vereinbaren und das vereinbarte Honorar während der Ausführung anzupassen.

2.7 Hinweispflicht bei Verbrauchern

Ist der Auftraggeber ein Verbraucher (definiert in § 13 BGB, in der Regel betrifft dies „Häuslebauer“), so hat der Auftragnehmer ihn gemäß § 7 Abs. 2 S. 1 HOAI Ref-E

– vor der Abgabe von dessen verbindlicher Vertragserklärung zur Honorarvereinbarung

– in Textform

darauf hinzuweisen, dass ein höheres oder niedrigeres Honorar als die in den Honorartafeln enthaltenen Werte vereinbart werden kann. Mithin ist auf das Vorhandensein der HOAI und deren Anwendbarkeit sowie auf den Charakter der Honorartafeln als Orientierungswerte hinzuweisen. Erfolgt dieser Hinweis nicht oder nicht rechtzeitig, greift gemäß Satz 2 die gesetzliche Fiktion (siehe dazu nachfolgend).

2.8 Basishonorar als Fiktion

Sofern die Parteien doch einmal keine Honorarvereinbarung in Textform getroffen haben sollten, gilt gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 HOAI Ref-E für Grundleistungen der jeweilige Basishonorarsatz als vereinbart, der sich bei der Anwendung der Honorargrundlagen des § 6 ergibt. Damit greift beim Fehlen einer wirksamen Honorarvereinbarung das Basishonorar – also der bisherige Mindestsatz – als Auffangregelung. Diese dürfte eher der Ausnahmefall bleiben, denn es ist zu erwarten, dass die Honorare im Regelfall wirksam vereinbart werden. Die Fiktion soll der Rechtssicherheit dienen und bei fehlender Vereinbarung Streitigkeiten über die Honorarhöhe vermeiden.

Diese Vermutung des Basishonorars bei fehlender wirksamer Honorarvereinbarung lehnt sich an § 1 Abs. 1 der Steuerberatervergütungsverordnung (vom 17.12.1981, BGBl. I S. 1442, zuletzt geändert durch Art. 8 der Verordnung vom 25.06.2020, BGBl. I S. 1495). Da diese Regelung von der EU-Kommission gebilligt worden sein soll, hat sich die Bundesregierung bei der Anpassung der HOAI an dem Modell der Steuerberatervergütung orientiert, um die neue HOAI „europarechtsfest“ zu machen.

Die Fiktion gilt auch für die in der Anlage 1 zur HOAI erfassten Grundleistungen, nicht jedoch für Besondere Leistungen. Für diese gilt ohne wirksame Honorarvereinbarung die übliche Vergütung (§ 632 Abs. 2 BGB).

2.9. Fälligkeit und Abschlagszahlungen

Gemäß § 15 S. 1 HOAI Ref-E richtet sich die Fälligkeit der Honorare für die von der HOAI erfassten Leistungen künftig nach § 650g Abs. 4 BGB. Voraussetzung ist danach die Abnahme und die Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung. Dies entspricht der gesetzlichen Regelung in § 650q Abs. 1 i. V. m. § 650g Abs. 4 BGB.

Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a BGB entsprechend, d. h. Abschläge können in Höhe des Wertes der erbrachten Leistungen verlangt werden.

3. Inkrafttreten der neuen HOAI

Gemäß Art. 3 des Gesetzentwurfs vom 16.09.2020 soll die angepasste Verordnung am 01.01.2021 in Kraft treten. Zuvor muss noch die geänderte gesetzliche Ermächtigungsgrundlage (siehe dazu nachfolgend) in Kraft treten und der Bundesrat der Verordnung zustimmen. Der Wortlaut der Verordnung wird durch das federführende Bundesministerium für Wirtschaft und Energie im Bundesgesetzblatt bekanntgemacht.

4. Übergangsregelung

Die geänderten Vorschriften der HOAI werden erst auf die nach dem 31.12.2020 begründeten Vertragsverhältnisse anwendbar sein. Für die zwischen dem 17.07.2013 und dem 31.12.2020 geschlossenen Verträge gilt die HOAI 2013 und für die vor dem 17.07.2013 geschlossenen Verträge gelten die früheren Vorschriften (HOAI 2009 und vorangegangene Fassungen). Schon jetzt dürfen nach einem Erlass des BMI vom 05.08.2019 bei öffentlichen Vergaben Angebote nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, weil sie den Mindestsatz unter- oder den Höchstsatz überschreiten.

5. Grundlage der HOAI

Die HOAI beruht als Verordnung auf dem Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (ArchLG). Auch dieses muss angepasst werden, da es bisher vorschreibt, dass Mindest- und Höchstsätze für Honorare für die von der Honorarordnung erfassten Leistungen festzusetzen sind. Mit der Änderung wird die Bundesregierung ermächtigt, eine Honorarordnung zu erlassen und diejenigen wesentlichen Regelungen zu treffen, die in der neuen HOAI enthalten sein werden (s. o.). Den Entwurf eines entsprechenden Änderungsgesetzes hat das Bundeskabinett am 15.07.2020 vorgelegt. Das Gesetz muss noch vom Bundestag beschlossen werden.

6. Weitere Anpassungen

Neben den Änderungen im ArchLG und der HOAI wird auch § 650q Abs. 2 BGB angepasst. Die Sätze 2 und 3 werden durch folgenden Satz ersetzt: „Im Übrigen gilt § 650c BGB entsprechend.“ Dies führt dazu, dass die Honorare für Leistungen, die

– aufgrund einer Anordnung des Auftraggebers gemäß § 650b Abs. 2 BGB zu erbringen sind oder entfallen, und

– nicht vom Anwendungsbereich der HOAI erfasst werden,

für ab dem 01.01.2021 geschlossene Verträge nicht mehr frei vereinbar sind. Vielmehr richtet sich die Höhe des Änderungshonorars für die nicht unter die HOAI fallenden Nachtragsleistungen künftig nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn.

Alternativ können Architekten bzw. Ingenieure gemäß § 650c Abs. 2 BGB zur Berechnung der Nachtragsvergütung auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. In diesem Fall wird gesetzlich vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung den tatsächlich erforderlichen Kosten nebst angemessenen Zuschlägen entspricht.

Diese Änderung ist kritisch zu sehen. Zum einen wird die freie Honorarvereinbarung für Nachtragsleistungen, die nicht der HOAI unterliegen, ohne Not eingeschränkt. Zum anderen übersehen beide Berechnungsmethoden, dass es in der Praxis (anders als bei Bauunternehmen) bislang unüblich ist, dass Architekten und Ingenieure eine Urkalkulation der Herstellkosten mit Zuschlägen anfertigen und beim Auftraggeber hinterlegen.

Zusätzlich enthält der Gesetzesentwurf vom 15.07.2020 Änderungen im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sowie Klarstellungen in den vergaberechtlichen Verordnungen zu Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bei äußerster Dringlichkeit.

7. Laufende Aufstockungsklagen

Der Streit, wie sich das EuGH-Urteil vom 04.07.2019 auf die bei den Gerichten bereits anhängigen Aufstockungsklagen auswirkt, mit denen Auftragnehmer die Differenz zwischen dem (unwirksam) vereinbarten Honorar und dem Mindestsatz nach den bisherigen Fassungen der HOAI geltend machen, bleibt von der Anpassung der HOAI unberührt. Der BGH hat zwar in seinem Beschluss vom 14.05.2020 (VII ZR 174/19) die Tendenz geäußert, dass das EuGH-Urteil laufenden Aufstockungsklagen zwischen Privaten nicht entgegensteht, aber die Sache dem EuGH vorgelegt, sodass die Entscheidung des Gerichtshofs abzuwarten bleibt.

Fazit

Mit den neuen Vorschriften der HOAI wird das EuGH-Urteil vom 04.07.2019 entsprechend den Vorgaben umgesetzt. Für die ab dem 01.01.2021 geschlossenen Verträge gibt es dann keine verbindlichen Mindest- und Höchstsätze mehr. Für die Parteien wird es gleichzeitig erheblich einfacher, die Honorare wirksam zu vereinbaren. Dies kann jederzeit in Textform erfolgen. Diese Vereinfachung ist zu begrüßen. Die Parteien können sich an dem in der Praxis bewährten System der HOAI zur Honorarermittlung orientieren oder davon abweichen. Kommt ausnahmsweise keine wirksame Honorarvereinbarung zustande, gilt das Basishonorar – also der bisherige Mindestsatz – als vereinbart. Damit sollen angemessene Honorare gewährleistet und Streitigkeiten über die Honorarhöhe vermieden werden.

Da sich die Bundesregierung im Zuge dieser Anpassung der HOAI darauf beschränkt hat, die Vorgaben des EuGH noch im Jahr 2020 minimalinvasiv umzusetzen, wurden die weiteren in der Diskussion befindlichen Änderungen der HOAI (z. B. die Anpassung der Honorartafelwerte und die Aktualisierung der Leistungsbilder) zurückgestellt. Insofern ist damit zu rechnen, dass eine erneute Anpassung der Verordnung in nicht allzu ferner Zukunft folgen wird.

Anmerkung der Redaktion

Der Bundestag hat am 08.10.2020 dem Entwurf der Bundesregierung zur Änderung des Architekten- und Ingenieurleistungsgesetzes (ArchLG) zugestimmt.

Über Dr. Ralf Averhaus

Herr Dr. Ralf Averhaus ist seit 2001 Rechtsanwalt bei Leinemann & Partner Rechtsanwälte mbB am Standort Berlin. Er ist Partner der Kanzlei und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht. Er berät sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber in allen Fragen des privaten Bau- und Architektenrechts, vornehmlich bei laufenden Bauvorhaben. Zudem verfügt er über langjährige Erfahrung in der Führung von Rechtsstreitigkeiten vor staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten. Herr Averhaus hält regelmäßig Vorträge und Schulungen, z. B. zur Baukostenplanung. Darüber hinaus ist er Autor einschlägiger Fachliteratur zur HOAI, die er auch in einem Praxiskommentar kommentiert.

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