Zuschlagskriterien führen zum wirtschaftlichsten Angebot. Die VK Bund hat entschieden, welche Ausgestaltung der Zuschlagskriterien das Gebot der Bestimmtheit gem. § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB verfehlt. Lassen sich aus dem Einzelfall allgemeine Handlungsempfehlungen ableiten?

Sachverhalt

Die Auftraggeberin hat in einem offenen Verfahren Atemschutzmasken europaweit ausgeschrieben. II.2.4 der Auftragsbekanntmachung lautete auszugsweise:

„Geschätzte Menge: 2.500.000 Stück. Höchstmenge: 3.000.000 Stück. Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit von 24 Monaten, einseitige Verlängerungsoption um 12 Monate.“

Unter der Überschrift „Wertungsschema“ führte das Leistungsverzeichnis der Vergabeunterlagen aus:

„Die nachfolgend beschriebenen Kriterien werden im Rahmen der Angebotsauswertung von den teilnehmenden Fachkräften für Arbeitssicherheit gemäß unten stehender Kriteriengewichtung bewertet.“

In den Zuschlagskriterien 2, 3 und 7 erfolgte die Bewertung des angebotenen Produktes im Vergleich zu den Produkten der anderen Bieter.

Zuschlagskriterium 2 (Tragekomfort und Passform, Kriteriengewichtung 20%) lautete:

„Die Atemschutzmaske wird hinsichtlich Komfort, sicherem Sitz und Passform im Vergleich zu den Produkten der anderen Bieter bewertet.“

Zuschlagskriterium 3 (Kombination mit Schutz- und Korrektionsbrillen, Kriteriengewichtung 15%):

„Die Atemschutzmaske wird hinsichtlich der Kombinationsmöglichkeit mit Schutzbrillen nach DIN EN 166 sowie mit Korrektionsbrillen im Vergleich zu den Produkten der anderen Bieter bewertet.“

Zuschlagskriterium 7 (Handhabungshinweise, Kriteriengewichtung 5%):

„Die Qualität (Verständlichkeit) der Handhabungshinweise (z.B. bebildert) wird im Vergleich zu den Produkten der anderen Bieter bewertet“

Im Leistungsverzeichnis listeten die Vergabeunterlagen u.a. folgende Ausschlusskriterien auf, die die Bieter in ihren Angeboten mit „Ja“ oder „Nein“ zu beantworten hatten:

„[…]
1.10 Passform / problemloses Sprechen
Umschließt die Atemschutzmaske Nase, Mund und Kinn dicht? Hat die Atemschutzmaske eine an das Gesicht anschmiegsame Passform und ermöglicht die Atemschutzmaske ein problemloses Sprechen?

[…]
1.14 Kompatibilität
Ist die Atemschutzmaske kompatibel mit Schutzbrillen nach EN 166 und Korrektionsbrillen?

[…]
1.27 Nachweise VI.
Liegt dem Angebot eine Produktinformation (z.B. technisches Datenblatt) in verständlicher deutscher Sprache oder verständlicher deutscher Übersetzung bei? Eine Abbildung des Produktes ist vorzusehen. Die Schriftgröße der Produktinformation soll die Größe 11 nicht unterschreiten.“

Die Entscheidung

Die Vergabekammer hat einen Vergaberechtsverstoß darin erkannt, dass „einzelne Wertungskriterien nicht hinreichend klar bekanntgegeben wurden“.

Nach Ansicht der Vergabekammer sind die Zuschlagskriterien 2, 3 und 7 entgegen § 127 Abs. 4 GWB nicht hinreichend bestimmt. Eine Grenze sei dann erreicht,

„wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, auf deren Grundlage das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, und sie in Folge dessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotswertung nicht mehr effektiv geschützt sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.06.2013 – Verg 8/13, juris-Rn. 21). Die Bieter müssen vielmehr erkennen können, was der Auftraggeber von ihnen erwartet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.05.2020 – Verg 26/19, juris-Rn. 76).“, so Rn. 102.

In den Wertungskriterien 4 (Einatemwiderstand), 5 (Umweltmanagement nach ISO 14001) und 6 (Optionaler Kopf-/Verlängerungshaken) ist nach Ansicht der Vergabekammer hingegen eine hinreichende Bestimmtheit gegeben, da es sich dabei um „Ja-oder-Nein-Kriterien“ handele, deren Vorliegen oder Nichtvorliegen von klar definierten Voraussetzungen abhingen.

Dies sei bei den Zuschlagskriterien 2, 3 und 7 nicht gegeben.

Den Verstoß gegen § 127 Abs. 4 GWB leitet die Vergabestelle bei den Zuschlagskriterien 2, 3 und 7 insbesondere aus vier Umständen her:

1. Es würden „keine klar definierten Anforderungen wie z.B. das Vorhandensein eines bestimmten Zertifikates gefordert.“
2. Wertungsrelevante Eigenschaften überschnitten sich mit Mindestanforderungen.
3. Der Wertungsmaßstab sei für die Bieter unklar, da der endgültige Maßstab erst aus dem Vergleich der angebotenen Masken entstanden ist.
4. Es fehle eine Notenskala mit Erfüllungsgraden, die erkennen lässt, welche Einzelaspekte der Auftraggeberin besonders wichtig sind.

Die Vergabekammer räumt dabei ein, dass „die abstrakte Benennung sämtlicher Einzelaspekte vor-ab, ohne Kenntnis der eingereichten Maskenmodelle, kaum abschließend möglich ist, ebenso wenig ist es faktisch möglich, legitimer Weise subjektiv geprägte Wertungskriterien wie den Tragekomfort vorab abschließend zu beschreiben.“

Die Feststellung des Vergabeverstoßes begründet die Vergabekammer abschließend damit, dass „ergänzende Erläuterungen […] für die Ag mit überschaubarem Aufwand möglich“ gewesen wären und diese „den Bietern wertvolle Hinweise zur Optimierung ihrer Angebote“ gegeben hätten.

Für rechtsfehlerfrei hat die Vergabekammer erachtet,

• wie die Punkteverteilung/Gewichtung der Wertungskriterien in den Vergabeunterlagen dargestellt worden ist,
• dass die Besetzung und Arbeitsweise der Prüfungskommission der Auftraggeberin nicht vorab bekannt gegeben wurde und
• wie das Wertungskriterium 4 (Einatemwiderstand) ausgestaltet worden ist.

In Bezug auf die Arbeitsweise der Prüfungskommission verweist die Vergabekammer auf den weiten Spielraum für die Gestaltung der Zuschlagskriterien und Wertungsmethode. Ausdrücklich erstreckt die Vergabekammer dies auch auf „die Arbeitsweise im Rahmen der Findung qualitativer Wertungsergebnisse“ (VK Bund, aaO. Rn. 115). Schließlich stellt die Vergabekammer fest, dass die Beachtung genereller Grundsätze wie der Bietergleichbehandlung oder des Verbots der Mitwirkung befangener Kommissionsmitglieder nicht der vorherigen Bekanntmachung bedürften. Offen lässt die Vergabekammer insoweit die Dokumentationspflichten der Auftraggeberin.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung bestätigt anschaulich den großen Spielraum, den Auftraggeber bei der Gestaltung des Wettbewerbs in Vergabeverfahren haben. Selbstverständlich können Einzelaspekte der zu beschaffenden Leistung, die nicht messbar, sondern lediglich beschreibbar sind, zum Gegenstand von Zuschlagskriterien gemacht werden. Am klarsten verdeutlicht dies das Tatbestandsmerkmal „Ästhetik“, das § 58 Abs. 2 Nr. 1 VgV als einen Aspekt des Zuschlagskriteriums „Qualität“ ausdrücklich nennt.

Es unterfällt dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers festzulegen, nicht nur, welche zwingenden Eigenschaften ein zu beschaffendes Gut aufweisen muss, sondern auch,

• anhand welcher – messbaren oder lediglich beschreibbaren – Eigenschaften der Leistung und
• mittels welchen Bewertungsverfahrens

der Auftraggeber das wirtschaftlichste Angebot gem. § 127 Abs. 1 Satz 1 GWB , § 58 Abs. 1 VgV feststellen will.

Gem. § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen Zuschlagskriterien bestimmt sein. Zutreffend stellt die Vergabekammer fest, dass die o.g. Zuschlagskriterien 2, 3 und 7 diese gesetzliche Anforderung nicht erfüllen.

Je „weniger messbar“ die Eigenschaften sind, die dem Auftraggeber für die Ermittlung des wirtschaft­lichsten Angebotes wichtig sind, um so anspruchsvoller dürfte die Wettbewerbsgestaltung sein.  Ein zulässiges und in vielen Fällen sinnvolles Instrument dürfte eine Bewertungskommission des Auftraggebers sein, die die Würdigung der Angebotsinhalte stellvertretend für den Auftraggeber vornimmt. Wahrt die Bewertungskommission die vergaberechtlichen Grundsätze und dokumentiert sie ihr Vorgehen und ihre Feststellungen, so dürfte jedwede Eigenschaft, die eine zu beschaffende Leistung aufweisen kann, als Zuschlagskriterium vergaberechtskonform ausgestaltbar sein. Die Herausforderung, die § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB dem Auftraggeber stellt, lautet dann „nur“, den Bietern die Informationen zur Verfügung zu stellen, die sie benötigen, um zu wissen, womit sie in jedem Kriterium die Maximalpunktzahl erzielen können.

Die Handlungsempfehlungen der Vergabekammer im vorliegenden Fall sind klar und legen eine nachvollziehbare Arbeitsreihenfolge nahe:

Soweit eine Überschneidung von Zuschlagskriterien mit zwingenden Mindestanforderungen in Betracht kommt, sind die Zuschlagskriterien präzise gegen die Mindestanforderungen abzugrenzen; die Zielerfüllungsgrade müssen – natürlich – „oberhalb“ der Mindestanforderung beginnen.

Soweit klar definierte Anforderungen existieren, deren Erfüllung auf Basis eines schriftlichen Angebotes verifizierbar/falsifizierbar ist, sollten diese bei der Formulierung von Zuschlagskriterien berücksichtigt werden.

Der Auftraggeber sollte in den Vergabeunterlagen transparent darstellen, ob die Angebote im Vergleich zueinander („relative Bewertung“) oder am Maßstab einer objektiven fiktiven Idealerfüllung („absolute Bewertung“) bewertet werden. Auch diesbezüglich gilt die Feststellung der Vergabekammer, dass der Auftraggeber einen weiten Spielraum bei der Festlegung der Wertungsmethode hat (VK Bund, aaO. Rn. 115). Abgesehen von Sonderfällen (z.B. „Flipping-Effekt“) steht den Auftraggebern frei, eine relative Bewertung vorzusehen. Insofern überrascht der Satz „Damit ist der Wertungsmaßstab für den Bieter nochmals unklarer, da der endgültige Maßstab erst nach Eingang aller Angebote durch den direkten Vergleich der vorgelegten Masken entsteht.“ (VK Bund, aaO. Rn. 105). Wenn dem Auftraggeber gestattet ist, eine relative Wertung vorzusehen, kann der Umstand, dass die Angebote im Verhältnis zueinander bewertet werden, nicht kausal sein für einen Verstoß gegen § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB. Zuschlagskriterien sind entweder bestimmt im Sinne des § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB oder sie sind es nicht. Allein die Wahl einer relativen Bewertungs­methode kann nicht aus bestimmten Zuschlagskriterien unbestimmte machen, die die Anforderungen des § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB nicht erfüllen (vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 12.4.2012, Az. 2 Verg 1/12 juris Rn. 134).

Schließlich legt die Entscheidung zutreffend nahe, eine Notenskala mit Erfüllungsgraden vorzusehen. Dies gilt ganz besonders in den Fällen, in denen der zur Wertung vorgesehene Aspekt sich jeglicher Messbarkeit entzieht. Würde beispielsweise ein Auftraggeber, der etwa eine Standardsoftware ausschreibt, die „intuitive Benutzerführung“ der Benutzeroberfläche als Zuschlagskriterium ausgestalten wollen, so bestehen dagegen keine grundsätzlichen vergabe­rechtlichen Bedenken. Zur Ausgestaltung empfiehlt sich mit Blick auf § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB, kriterienspezifische Zielerfüllungsgrade vorzusehen. Zuschlagskriterien, in denen eine Bewertungskommission die Wertung vornimmt, sollten so präzise wie möglich festlegen, welche Teilaspekte die Bewertungskommission im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 127 Abs. 1 Satz 1 GWB berücksichtigt. Wenn die Dokumentation gem. § 8 VgV erkennen lässt, dass die Bewertungs­kommission die in den Vergabeunterlagen dargestellten Maßstäbe eingehalten und ansonsten gegen keinen Vergabegrundsatz verstoßen hat (dazu im Falle von mündlichen Präsentationen als Wertungsgegenstand Könsgen, Vergabeblog.de vom 19/09/2022, Nr. 50923), ist da verbleibende Beurteilungsspielraum der Bewertungskommission Ausdruck des Bestimmungsrechtes des öffentlichen Auftraggebers zur Wahl der Wertungsmethode. Sind die Zielerfüllungsgrade in diesem Fall bestimmt im Sinne des § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB, ist für die Bieter erkennbar, welchem Wett­bewerb sie sich stellen.

Praxistipp

Die Entscheidung der VK Bund bestätigt eine Empfehlung, die man vielen Auftraggebern zurufen möchte: Sehen Sie lieber wenige Zuschlagskriterien vor und verwenden Sie ihre Ressourcen darauf, kriterien­spezifische Zielerfüllungsgrade zu formulieren, die den Bietern präzise verdeutlichen, welche Aspekte in der Wertung eines jeden Kriteriums den Ausschlag für bestimmte Punktewerte geben. Das gilt um so mehr, als die Vergabepraxis den Eindruck einer ungeschriebenen Regel vieler Auftraggeber und Berater vermittelt, nach der die Anzahl der Zuschlagskriterien proportional zur Bedeutung des Ausschreibungsgegenstandes oder dem Auftragswert zunehmen müsse.

Auch bei komplexen Beschaffungsgegenständen dürften 30 gut gestaltete Zuschlagskriterien mit 30 kriterienspezifischen Zielerfüllungsgraden verlässlicher zum wirtschaftlichsten Angebot gem. § 127 Abs. 1 Satz 1 GWB führen als 300 Zuschlagskriterien, die – insgesamt oder in Blöcken – einer „Einheits-Wertungslogik“ folgen.  Abgesehen von Fällen des § 21 Abs. 4 VgV soll schließlich nur ein einziges wirtschaftlichstes Angebot ermittelt werden.

In diesem Sinne ist die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes zugunsten präziser kriterienspezifischer Zielerfüllungsgrade zur Erfüllung der Anforderungen des § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB sehr zu begrüßen. Im Übrigen bestätigt die Entscheidung die Binsenweisheit, dass nicht die Gestaltbarkeit, sondern die Gestaltung der Zuschlagskriterien die vergaberechtliche Herausforderung bestimmt.

Über Dr. Andreas Bock

Herr Dr. Andreas Bock ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei kbk Rechtsanwälte, Hannover. Er berät insbesondere öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffung komplexer IT-Systeme (Hard- und Software), sowohl vertrags- als auch vergaberechtlich. Zu seinen Beratungsfeldern gehören darüber hinaus die Begleitung von Vergabeverfahren für Telekommunikation sowie die Umsetzung von IT-Projekten. Herr Bock ist Autor zahlreicher Fachpublikationen und u.a. Mitautor eines vergaberechtlichen Praxiskommentars.

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