Geltung der Aufgreifschwelle von 20 %? – Ja, aber nicht generell! (VK Bund, Beschl. v. 04.04.2023 – VK 2-18/23)

Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteil v. 15. September 2022 – C-669/20 – „Veridos“, NZBau 2023, 124 ff.; hierzu: Mey, in: Vergabeblog.de vom 19. Dezember 2022, Nr. 51799) bleiben die Prüfpflichten nach § 60 VgV ein Dauerbrenner. In seinem Urteil statuierte der EuGH, dass für die Annahme eines ungewöhnlich niedrigen Preises alle maßgeblichen Aspekte der Ausschreibung und der Verdingungsunterlagen zu prüfen sind (EuGH, NZBau 2023, 124, 128 Rz. 40). Mit diesem Beitrag soll nachfolgend gewürdigt werden, ob die Entscheidung der VK Bund den Vorgaben der unionsrechtlichen Judikatur entspricht. Hierfür erfolgt zunächst eine Darstellung des Sachverhaltes sowie der entscheidungstragenden Gründe. Diese werden sodann einer rechtlichen Würdigung unterzogen. Abschließend erfolgen Hinweise für die Praxis.

Leitsätze (amtlich)

1. Der öffentliche Auftraggeber verlangt vom Bieter Aufklärung, wenn der von ihm angebotene Preis im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint.
2. Erhebliche preisliche Unterschiede zwischen den konkurrierenden Angeboten können Anhaltspunkte dafür bieten, dass ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint.
3. Als sachgemäß hat sich für die Ausübung des dem Auftraggeber zustehenden Spielraums eine Aufgreifschwelle von etwa 20 % Preisabstand etabliert, wobei die Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen sind.

Art. 107, 108 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV); § 97 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB); § 60 der Vergabeverordnung (VgV)

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin (nachfolgend „AG“) schrieb im Jahr 2022 europaweit eine Rahmenvereinbarung über die Erbringung von Bustransportleistungen aus. Schon zuvor waren entsprechende Leistungen durch die AG vergeben und durch die Antragstellerin (nachfolgend „ASt“) erbracht worden. Die Leistungserbringung sollte in drei unterschiedlichen Regionen erfolgen. Je Region wurde ein Los gebildet. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmte sich jeweils einzig anhand des Preises.

Im Vorfeld der Ausschreibung ermittelte die AG zwei unterschiedliche Schätzwerte. Die erste Kostenschätzung orientierte sich an Mengen und Preisen aus der vorausgegangenen Ausschreibung. Der Wert der Kostenschätzung sollte ferner der Sicherung ausreichender Haushaltsmittel dienen. Im Vergabevermerk wurde daneben ein weiterer Wert dokumentiert. Dieser maßgebliche Nettoschätzwert überschritt die vormalige Kostenschätzung erheblich.

An der Ausschreibung beteiligten sich mehrere Unternehmen losübergreifend, darunter die ASt und die Beigeladene (nachfolgend „BG“). Letztere war in ein Konzerngeflecht eingegliedert. Zwischen der BG und zumindest einem weiteren Konzernmitgliedern, dessen Anteilseignerin u. a. der Bund war, bestand mitunter ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.

Nach Durchführung der Submission war die BG, außer bei Los 1, erstplatziert. Doch wurde das Angebot des bei Los 1 zunächst bestplatzierten Unternehmens, nach Durchführung eines Zwischenverfahrens zwecks Preisaufklärung, ausgeschlossen. Nach dessen Ausschluss ergab sich für jedes einzelne Los folgendes Bild:

	Los 1	Los 2	Los 3
1. Platz	BG	BG	BG
2. Platz	sonstiger Bieter	sonstiger Bieter	sonstiger Bieter
3. Platz	ASt	ASt	sonstiger Bieter
4. Platz	sonstiger Bieter	sonstiger Bieter	ASt

Mit Mitteilung aus Februar 2023 wurde die ASt gem. § 134 Abs. 1 S. 1 GWB über die Absicht der AG informiert, losübergreifend sich für die BG zu entscheiden. Die Angebote der ASt hätten aus preislichen Gründen nicht berücksichtigt werden können.

Im selben Monat griff die ASt nach erfolgloser Rüge diese Entscheidung innerhalb eines Nachprüfungsverfahrens an. Sie machte u. a. die Verletzung der Preisaufklärungsvorschrift des § 60 VgV geltend.

So begründete die ASt ihren Antrag mit dem Vorwurf, der unangemessene Preis der BG sei nur aufgrund der konzerninternen Quersubventionierung möglich gewesen. Dies habe die AG zu überprüfen gehabt.

Ferner stelle der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag eine staatliche Beihilfe i. S. d. § 60 Abs. 4 S. 1 VgV dar. Ob eine Beihilfe vorläge, müsse jedenfalls von der Europäischen Kommission gem. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV überprüft werden. Der Spruchkörper habe das Ergebnis der Prüfung abzuwarten.

Dem entgegnete die AG, es bestünde keine Pflicht zur Preisaufklärung. Die von der Rechtsprechung als maßgeblich herausgearbeitete sog. Aufgreifschwelle von 15 bis 20 % sei bei Weitem nicht erreicht worden. Preislich lägen alle Angebote nah beieinander.

Ferner gäbe es keine Hinweise auf eine Quersubventionierung. Die Höhe des Angebots des Zweitplatzierten, die nur unwesentlich teurer war, zeige, dass man auch ohne Einbindung in eine Konzernstruktur adäquat kalkulieren könne.

Schließlich lehnte die AG eine Pflicht der Vergabekammer ab, das Verfahren der Europäischen Kommission nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV abzuwarten. Denn nur bieterschützende Verfahrensrechte i. S. d. § 97 Abs. 6 GWB könnten geltend gemacht werden. Beihilferechtliche Bestimmungen wie Art. 107, 108 AEUV seien nicht erfasst. Daher lautete der Antrag der AG auf die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages.

Die Entscheidung

Der Antrag der AG hatte Erfolg! Der Nachprüfungsantrag ist nach Auffassung der VK Bund zulässig, aber unbegründet. Ein Verstoß gegen § 60 Abs. 1 und 2 VgV bzw. den Wettbewerbsgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB konnte nicht festgestellt werden. Dies gilt auch für einen Verstoß gegen § 60 Abs. 4 VgV.

I. Keine Pflicht zur Preisaufklärung gem. § 60 Abs. 1 bis 3 VgV

Ein Verstoß gegen die Vorschriften zur Preisaufklärung verneinte die VK Bund. Die AG habe die Einschätzungsprärogative zum Vorliegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes i. S. d. § 60 Abs. 1 VgV sachgemäß und fehlerfrei ausgeübt.

Die nur eingeschränkt überprüfbaren Einschätzungsprärogative hat die AG vorliegend nicht überschritten. Ihr Beurteilungsspielraum erstreckt sich u. a. auf die von ihr zur näheren Einschätzung herangezogenen Aspekte und erfordert eine Berücksichtigung all derjenigen Merkmale des konkreten Auftragsgegenstandes, die eine Identifizierung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes ermöglichen.

1. Die Angebotslage und die Aufgreifschwelle

In zulässiger Weise hat die AG maßgeblich die Angebotslage betrachtet, d. h. die Gesamtpreise der Angebote verglichen. Dass auf die Gesamtpreise zurückgegriffen werden darf, resultiert zuvörderst aus § 127 Abs. 1 GWB. Nach ihm erfolgt der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot, das sich aus dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt. Als Standard zur Feststellung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes, hat sich bislang die durch die Rechtsprechung herausgearbeitete sog. Aufgreifschwelle i. H. v. 20 % etabliert.

Diesen Vorgaben war die AG nachgekommen. Zum einen führte die AG innerhalb des Loses 1 gegenüber dem vormals bestplatzierten Bieter eine Prüfung der Auskömmlichkeit durch. Die Prüfung führte letztlich zum Ausschluss seines Angebotes. Anlassgebend war hier die Überschreitung der Aufgreifschwelle i. H. v. 20 %. Zum anderen lagen bei den übrigen Losen, ausweislich der tabellarischen Dokumentation in der Vergabeakte (s. o.), die Angebotspreise der Bieter auf dem ersten bis dritten Platz dicht beieinander.

2. Die Kostenschätzung als Kriterium der Preisprüfung

Ferner ergebe sich mit Blick auf die Höhe der Kostenschätzung keine andere Bewertung. Die Kostenschätzung dürfe als weiteres Kriterium bei der Entscheidung über ein Zwischenverfahren herangezogen werden. Solange sich die Wettbewerbspreise im Bereich des dokumentierten Nettoschätzwertes bewegen, bieten auch keine anderen Kostenschätzungen für eine Preisaufklärung Anlass.

3. Kein nachweisbarer Einfluss durch konzerninterne Quersubventionierung

Die AG war auch nicht zur Vornahme eines Zwischenverfahrens gem. § 60 Abs. 2 VgV aufgrund einer behaupteten konzerninternen Quersubventionierung verpflichtet. Zwar war die AG berechtigt, innerhalb ihrer Entscheidungsprärogative diesen Aspekt zu berücksichtigen. Doch hat die AG richtigerweise ihren Blick nur auf die Angebotslage gerichtet. Denn gerade dort hätte die Wettbewerbsverzerrung durch eine konzerninterne Quersubventionierung ihren Ausschlag haben müssen.

II. Keine Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 60 Abs. 4 VgV

Schließlich verneint der Spruchkörper, dass die AG Verfahrensschritte nach § 60 Abs. 4 VgV hätte vornehmen müssen. § 60 Abs. 4 S. 1 VgV verlangt ein ungewöhnlich niedriges Angebot, das, wie festgestellt, nicht vorliegt. Auch biete § 60 Abs. 4 S. 1 VgV keinen Raum für die Klärung beihilferechtlicher Fragestellungen durch die Europäische Kommission.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung der VK Bund fügt sich ohne Weiteres in das durch den EuGH vorgegebene Prüfkorsett. Überzeugend wird dargelegt, dass der (öffentliche) Auftraggeber zur Identifizierung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes, einzelfallbezogen nur die Angebotslage betrachten darf (Ziff. I). Diese bleibt auch maßgeblich, sofern keine anderen Umstände eine abweichende Bewertung erfordern (Ziff. II). Ebenso ist den Ausführungen zu § 60 Abs. 4 VgV beizupflichten (Ziff. III).

I. Die isolierte Betrachtung nur der Angebotslage

Es verdient Zustimmung, dass im Einzelfall für die Identifizierung eines Unterkostenangebotes nur die Angebotslage betrachtet werden darf. Es ist vor dem Hintergrund des § 127 Abs. 1 GWB richtig, dass die Überprüfung des Preises für eine wirtschaftliche Beschaffung von wesentlicher Bedeutung ist. Dies geht auch mit dem Regelungszweck des § 60 VgV einher. Nach ihm soll der (öffentliche) Auftraggeber davor geschützt werden, unauskömmliche Angebote anzunehmen, die eine Unangemessenheit des Preises regelmäßig im Zusammenhang mit einer mangelhaften Leistungsausführung steht (vgl. BT-Drucks. (2016) 18/7318, S. 197).

Erfreulich ist, dass die VK Bund die Aufgreifschwelle von 20 % als Orientierungswert bemüht. Dadurch werden durch den Spruchkörper weitere Unsicherheiten beseitigt, die nach der Entscheidung des EuGH entstanden waren. Mithin dürfte ein Festhalten an der Aufgreifschwelle i. H. v. 20 % im Einklang mit der Veridos-Entscheidung stehen. Es ist Sache des (öffentlichen) Auftraggebers einen Wert festzusetzen, ab wann die Ungewöhnlichkeitsschwelle überschritten ist (EuGH, NZBau 2023, 124, 127 Rz. 34).

II. Keine anderen Umstände als die Angebotslage maßgebend

Auch die weiteren Ausführungen der VK Bund halten sich an die Vorgaben des EuGH. Wie der Gerichtshof bereits unter Rz. 37 seines Urteils ausführt, mag der reine Vergleich konkurrierender Angebote zur Feststellung von Unterkostenangeboten hilfreich sein. Doch kann er nicht das einzige Kriterium sein.

Dies stellt auch die Vergabekammer klar. Dass sie dennoch die Angebotslage für den maßgeblichen Aspekt hält, steht nicht im Widerspruch zur Entscheidung des EuGH. Dies verdeutlicht die VK Bund selbst. Auch andere Aspekte, wie etwa die Kostenschätzung der AG (vgl. schon OLG Düsseldorf, Beschluss v. 20. Dezember 2017 – VII-Verg 8/17, NZBau 2018, 373, 377 Rz. 63) oder eine angebliche konzerninterne Quersubventionierung, können Gegenstand der Preisprüfung sein. Richtigerweise erkennt sie zudem, dass sich etwaige Wettbewerbsverzerrungen gerade innerhalb der Angebotslage niederschlagen. Da die Angebotspreise in keinem Missverhältnis zur dokumentierten Kostenschätzung standen und auch ohne Quersubventionierung äquivalente Preise angeboten werden konnten, darf von wettbewerbswidriger Preisbildung keine Rede sein.

III. Konsequente Orientierung am ungewöhnlich niedrigen Angebot i. R. d. § 60 Abs. 4 VgV

Der Entscheidung der Vergabekammer, die preislichen Auswirkungen des Beherrschung- und Gewinnabführungsvertrags nicht durch eine Konsultation der Europäischen Kommission nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV überprüfen zu lassen, weil kein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt, ist zuzustimmen. Sie betont dabei richterweise zwei wesentliche Punkte.

Zum einen verlangt § 60 Abs. 4 S. 1 VgV wortlautidentisch ein ungewöhnlich niedriges Angebot. Ist festgestellt, dass dieses nicht vorliegt, erübrigen sich die weiteren Verfahrensschritte (vgl. auch OLG Düsseldorf, NZBau 2018, 373, 377 Rz. 64).

Zum anderen verpflichtet § 60 Abs. 4 S. 1 VgV den (öffentlichen) Auftraggeber nicht zur Anregung eines beihilferechtlichen Prüfverfahrens durch die Europäische Kommission während des Vergabeverfahrens. Dies wird schon durch § 60 Abs. 4 S. 2 VgV deutlich. Nach ihm hat der (öffentliche) Auftraggeber die Europäische Kommission über die Ablehnung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes wegen einer unrechtmäßigen Beihilfe zu benachrichtigen. Die Mitteilung kann logisch erst nach der durchgeführten Ablehnung erfolgen.

Praxistipp

Sehr begrüßenswert für den Praktiker dürfte sein, dass die VK Bund für die Einordnung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes i. S. d. § 60 Abs. 1 VgV weiterhin an der Aufgreifschwelle i. H. v. 20 % festhält. Bei der Bewertung aufklärungsbedürftiger Angebotshöhen hat sie sich bisher als ein probates und verhältnismäßiges Mittel erwiesen. Die Vergabekammer gibt damit dem (öffentlichen) Auftraggeber ein leicht zu verwendendes Instrument an die Hand.

Damit einhergehen darf aber nicht die sklavische Orientierung an ihr. Denn auch die VK Bund hebt hervor, dass die konkreten Wettbewerbspreise nicht der einzige Maßstab sein dürfen. Begünstigend für die (öffentlich) Auftraggeberin diesem Fall war, dass einerseits einziges Zuschlagskriterium der Preis war und andererseits keine anderen Umstände preislichen Aufklärungsbedarf hervorriefen.

Bereits in einer vorhergehenden Entscheidung der VK Bund (Beschluss v. 24. November 2022 – VK 2-94/22, BeckRS 2022, 38434 Rz. 50; hierzu: Dörr, in: Vergabeblog.de vom 22. Juni 2023, Nr. 53633) musste der (öffentliche) Auftraggeber die von ihm als verbindlich festgelegten Kalkulationsgrundlagen bei der Einschätzung eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes berücksichtigen. Dort war es dem öffentlichen Auftraggeber gerade nicht gestattet, sich auf das Nichtüberschreiten der Aufgreifschwelle zurückzuziehen.

Dass die Feststellung des Überschreitens der Aufgreifschwelle nicht zur Preisprüfung verpflichtet, darf der (öffentliche) Auftraggeber als Chance auffassen. Denn wie die VK Bund betont, kann gerade der günstigere Preis der eigentlich marktangemessene sein (vgl. Rz. 44). Durch die hinreichende Inaugenscheinnahme nichtpreislicher Aspekte kann ein ressourcenvereinnahmendes und zeitkostendes Zwischenverfahren vermieden werden, wodurch dem Beschleunigungsgebot des Vergabeverfahrens Rechnung getragen wird (so auch OLG Düsseldorf, NZBau 2018, 373, 377 Rz. 63).

Für eine rechtssichere Preisprüfung der Angebote und eine erfolgreiche Abwehr von Rügen bzw. Nachprüfungsanträgen, ist zudem eine einwandfreie Dokumentation erforderlich. Vorrangig gilt dies für die Auftragswertschätzung. Will sich der (öffentliche) Auftraggeber ferner bei der Preisprüfung auf rein preisliche Aspekte beziehen, sollte er das Fehlen anderer Merkmale hinreichend dokumentieren. Dies gilt ebenfalls für den Fall, dass andere ihm bekannte Merkmale nicht zu einer anderen Einschätzung geführt haben.

Vorteilhaft ist in diesem Zusammenhang, dass die VK Bund in ihrer vorstehend zitierten Entscheidung aus dem November 2022 die Nachdokumentation (VK Bund, BeckRS 2022, 38434 Rz. 53) von Plausibilitätserwägungen für zulässig erklärte.

Die vorstehenden Ausführungen dürften schließlich auch – vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH (Urteil v. 16. Juni 2022 – C-376/21, NZBau 2022, 538, 543 Rz. 54, 55; hierzu: Ortner, in: Vergabeblog.de vom 15. August 2022, Nr. 50517) – für die Anwendung des § 44 UVgO von Relevanz sein, da dieser wortlautgleich zu § 60 VgV ist.