Darf der Staat seine Altkonzessionäre ohne Wettbewerb an die Steckdose lassen? In einem Spannungsfeld zwischen wettbewerblicher Strenge und notwendiger Flexibilität schafft der EuGH eine zentrale dogmatische Klarstellung zur Änderbarkeit langfristiger Konzessionen für die Zukunft der Ladeinfrastruktur an Autobahnen und setzt der zeitlich unbegrenzten Infragestellung privatisierter In-House-Altverträge unionsrechtliche Grenzen.
§ 132 GWB, § 135 GWB, Art. 43 RL 2014/23/EU, Art. 72 RL 2014/24/EU, Art. 2f RL 89/665/EWG.
Leitsätze
- Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23/EU ist dahin auszulegen, dass eine Konzession unabhängig von der Art ihrer ursprünglichen Vergabe ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens wegen unvorhersehbarer Umstände geändert werden kann, sofern zum Zeitpunkt der Änderung die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, auch wenn sie ursprünglich im Wege einer In-House-Vergabe ohne Ausschreibung erteilt wurde und der Konzessionsnehmer seine privilegierte Eigenschaft später – etwa durch Privatisierung – verloren hat.
- Der Grundsatz der Rechtssicherheit in Verbindung mit der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG steht einer Verpflichtung der Mitgliedstaaten entgegen, im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gegen eine Vertragsänderung inzident die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Konzessionsvergabe zu überprüfen, wenn die hierfür im nationalen Recht vorgesehenen Präklusionsfristen bereits abgelaufen sind.
- Eine Konzessionsänderung ist im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23/EU nur dann aufgrund unvorhersehbarer Umstände „erforderlich geworden“, wenn sie funktional notwendig ist, um die ordnungsgemäße Durchführung der ursprünglichen Konzession unter den veränderten Rahmenbedingungen sicherzustellen. Die Änderung darf dabei weder den Gesamtcharakter der Konzession grundlegend verändern noch die wertmäßige Grenze von 50 % des ursprünglichen Konzessionswerts überschreiten.
Sachverhalt
Gegenstand des Verfahrens ist die vergabefreie Erweiterung von Konzessionsverträgen über den Betrieb von Autobahn-Nebenbetrieben um Schnellladeinfrastruktur. Die Bundesrepublik Deutschland schloss zwischen 1996 und 1998 ca. 280 Verträge mit der damals staatseigenen Tank & Rast AG im Wege einer In-House-Vergabe ab.
Nach der vollständigen Privatisierung des Unternehmens im Jahr 1998 vereinbarte die Autobahn GmbH des Bundes im April 2022 eine Ergänzung der nunmehr ca. 360 Verträge um die Pflicht zur Errichtung und zum Betrieb von Schnellladepunkten. Die Beklagte stützte den Verzicht auf eine Neuausschreibung auf die Unvorhersehbarkeit des Bedarfs an Ladeinfrastruktur bei Vertragsschluss (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB). Die Wettbewerberin Fastned griff dies an und machte geltend, dass die Änderungsprivilegierung des Art. 43 RL 2014/23/EU auf ehemals in-house vergebene und später privatisierte Konzessionen nicht anwendbar sei. Das OLG Düsseldorf legte dem EuGH Fragen zur Auslegung von Art. 72 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/24/EU (entspricht Art. 43 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/23/EU) vor.
Die Entscheidung
Der EuGH qualifiziert die Verträge primär als Dienstleistungskonzessionen gemäß Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 2014/23/EU, da die Betreiberinnen durch die Nutzerentgelte das wirtschaftliche Betriebsrisiko tragen.
Der Gerichtshof stellt klar, dass die Änderungsprivilegierung unvorhersehbarer Umstände nicht von der wettbewerblichen Qualität der ursprünglichen Vergabe abhängt. Maßgeblich ist allein, ob zum Zeitpunkt der Vertragsänderung sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 43 Abs. 1 Buchst. c erfüllt sind. Der Wortlaut der Norm differenziert nicht nach der Art der Erstvergabe. Systematisch unterscheidet der EuGH zwischen der subjektiven Identität des Vertragspartners (Art. 43 Abs. 1 Buchst. d) und der objektiven Anpassung des Leistungsinhalts (Buchst. c). Während ein Auftragnehmerwechsel bei In-House-Vergaben ohne vorherige qualitative Eignungsprüfung einer Neuausschreibung gleichkäme, dient Buchstabe c der notwendigen Flexibilität langfristiger Vertragsverhältnisse gegenüber externen, vom öffentlichen Auftraggeber nicht beherrschbaren Entwicklungen. Ein genereller Ausschluss ehemals staatlicher Unternehmen von diesem Anpassungsinstrument würde den Regelungszweck der Konzessionsrichtlinie unterlaufen.
Der Gerichtshof verneint ferner eine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gegen eine Vertragsänderung die ursprüngliche Vergabe inzident erneut zu überprüfen. Weder die Konzessionsrichtlinie noch die Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG verlangen eine solche Überprüfung, wenn nationale Präklusionsfristen – wie § 135 Abs. 2 GWB – abgelaufen sind. Der Schutz des Vertrauens in den Bestand unanfechtbarer Verträge (Rechtssicherheit) überwiegt insoweit das Interesse an einer nachträglichen Korrektur früherer Vergabefehler.
Hinsichtlich des Merkmals der Änderung, die aufgrund unvorhersehbarer Umstände „erforderlich wurde“, präzisiert der EuGH, dass eine bloße Zweckmäßigkeit oder wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit nicht genügt. Erforderlich ist eine Anpassung nur dann, wenn ohne sie die ordnungsgemäße Fortführung der Konzession unter den neuen tatsächlichen oder rechtlichen Rahmenbedingungen nicht möglich oder erheblich beeinträchtigt wäre. Zudem darf die Änderung weder den Gesamtcharakter der Konzession grundlegend verändern noch die wertmäßige Obergrenze von 50 % des ursprünglichen Konzessionswerts überschreiten. Das nationale Gericht hat insbesondere zu prüfen, ob die Errichtung von Schnellladeinfrastruktur eine funktionale Ergänzung der bestehenden Tank- und Rastanlagen darstellt oder ob sie die ursprüngliche Zweckbestimmung der Konzession verdrängt.
Rechtliche Würdigung
Die Entscheidung des EuGH stellt eine dogmatisch bedeutsame Klarstellung im Spannungsfeld zwischen Wettbewerbsprinzip und Rechtssicherheit dar. Der Gerichtshof trennt konsequent zwischen der subjektiven Vertragsidentität und der objektiven Anpassungsfähigkeit des Vertragsgegenstands.
Während der EuGH in der Entscheidung Comune di Lerici (EuGH, Urteil vom 12.05.2022, Az. C-719/20) zutreffend betont hat, dass ein bloßer Austausch des In-House-Auftragnehmers ohne vorherige Eignungsprüfung einer unzulässigen Neuausschreibung gleichkommt, überträgt er diesen strengen Maßstab ausdrücklich nicht auf sachliche Vertragsänderungen nach Art. 43 Abs. 1 Buchst. c. Damit harmonisiert der Gerichtshof die Schutzzwecke der In-House-Rechtsprechung (EuGH, Urteil vom 13.10.2005, Az. C-458/03 – Parking Brixen; EuGH, Urteil vom 15.10.2009, Az. C-196/08 – Acoset) mit dem unionsrechtlich anerkannten Flexibilitätsbedarf langfristiger Konzessionsverhältnisse. Die spätere Privatisierung des ursprünglich in-house beauftragten Unternehmens wirkt nicht „infizierend“ auf die Änderbarkeit des Vertrags nach Maßgabe des Art. 43.
Von erheblicher praktischer Bedeutung ist zudem die Absage an eine inzidente Rechtmäßigkeitsprüfung der ursprünglichen Vergabe. Der EuGH stellt klar, dass die Rechtsmittelrichtlinie keine Verpflichtung begründet, bestandskräftige Altverträge über den Umweg einer späteren Vertragsänderung erneut zu öffnen. Damit stärkt er die Präklusionswirkung nationaler Ausschlussfristen und verhindert eine faktische „Ewigkeitsanfechtung“ historischer Konzessionsverhältnisse.
Praxistipp
Öffentliche Auftraggeber sollten bei wesentlichen Vertragsänderungen nicht allein die Unvorhersehbarkeit der Entwicklung darlegen, sondern substantiiert dokumentieren, warum die Änderung funktional notwendig ist, um den ursprünglichen Vertragszweck unter veränderten technischen, wirtschaftlichen oder regulatorischen Rahmenbedingungen ordnungsgemäß fortzuführen. Eine bloße wirtschaftliche Opportunität oder politische Zweckmäßigkeit genügt nicht.
Zentral ist die Abgrenzung zwischen zulässiger funktionaler Ergänzung und unzulässiger Wesensänderung. Im vorliegenden Kontext ist entscheidend, ob Schnellladeinfrastruktur als technische Fortentwicklung der klassischen Energieversorgung von Autobahnnutzern anzusehen ist oder ob sie den Kerncharakter der Konzession verdrängt. Zulässig ist eine Erweiterung dann, wenn sie als identitätswahrende Weiterentwicklung des ursprünglichen Vertragszwecks eingeordnet werden kann, indem sie an die bestehende Versorgungsfunktion anknüpft und diese unter neuen Mobilitätsbedingungen aufrechterhält. Unzulässig wird die Änderung hingegen, wenn sie qualitativ andersartige Leistungen einführt, die mit dem ursprünglichen Wettbewerbsgegenstand keinen funktionalen Zusammenhang mehr aufweisen.
Dabei ist zu beachten, dass der EuGH die finale Sachaufklärung dem nationalen Gericht überlässt. Das OLG Düsseldorf wird im konkreten Fall bewerten müssen, ob die Ladeinfrastruktur lediglich die traditionelle Versorgungsfunktion (Daseinsvorsorge an Autobahnen) modernisiert oder ob durch den massiven Ausbau ein qualitativ neuer Markt besetzt wird, der den Wettbewerb (etwa durch spezialisierte Player wie Fastned oder Tesla) unzulässig ausschließt. Für die Praxis bedeutet dies: Je stärker die Änderung als zwingende technische Evolution der ursprünglichen Kernleistung begründet werden kann, desto geringer ist das Risiko einer gerichtlichen Kassation.
Ebenfalls strikt zu beachten ist die wertmäßige Obergrenze von 50 % des ursprünglichen Konzessionswerts, deren Einhaltung gesondert zu dokumentieren ist. Schließlich sollten Auftraggeber Änderungen stets transparent gemäß Art. 43 Abs. 2 RL 2014/23/EU (bzw. § 132 Abs. 5 GWB) bekannt machen, um die unionsrechtlich vorgesehenen Anfechtungsfristen auszulösen und Rechtssicherheit herzustellen.
Annett Hartwecker
Rechtsanwältin und Fachanwältin für Vergaberecht Annett Hartwecker ist Partnerin der Kanzlei gunnercooke, Berlin. Sie verfügt über umfangreiche Erfahrung im Vergaberecht und Öffentlichen Recht. Sie berät sowohl öffentliche Auftraggeber als auch Bieter bei der Durchführung und Teilnahme an Vergabeverfahren in den Bereichen Bau, Lieferungen und Dienstleistungen. Ihr Beratungsspektrum umfasst die rechtssichere Erstellung von Vergabeunterlagen, die strategische Planung und Durchführung komplexer Ausschreibungen sowie die Vertretung in Vergabenachprüfungsverfahren. Darüber hinaus berät sie umfassend im Öffentlichen Recht.
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