Die ordnungsgemäße Dokumentation förmlicher Vergabeverfahren stellt hohe Anforderungen an öffentliche Auftraggeber. Zum einen ergeben sich erhöhte Anforderungen in den vergangenen Jahren aus den Verfahrensvorschriften. Zum anderen häuft sich die Zahl der vergaberechtlichen Entscheidungen, in denen die Aufhebung oder Zurückversetzung von Vergabeverfahren zumindest auch auf Dokumentationsfehler zurückzuführen ist. Sehr stark im Fokus stehen inzwischen insbesondere Projekte, die mit Fördermitteln realisiert werden. Hier drohen Risiken noch lange nach Vertragsschluss, weil bei einer unzureichenden Dokumentation, die beispielsweise auf eine Begründung von Ausnahmetatbeständen verzichtet, eine Rückforderung der Fördergelder droht.

1. Ziel der Dokumentationspflicht

Die Dokumentation der wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens gewährleistet ein transparentes und wettbewerbliches Vergabeverfahren. Sinn und Zweck bestehen also darin, die maßgeblichen Grundlagen und den Ablauf des Vergabeverfahrens für die Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammern, Gerichte) als auch für den Wettbewerb (Bieter) und ggf. für Fördermittelbehörden nachvollziehbar und überprüfbar zu machen.

Als Maßstab gilt, dass jede getroffene Entscheidung so detailliert dargestellt werden muss, dass ein mit der Sachlage vertrauter Leser sie nachvollziehen kann.

2. Rechtsgrundlagen

Anspruchsvoll ist eine ordnungsgemäße Dokumentation für Auftraggeber auch deshalb, weil es zahlreiche und verstreute Rechtsgrundlagen hierzu gibt.  Für den Oberschwellenbereich  ist § 8 VgV die zentrale Vorschrift (bei Bauleistungen i.V.m. § 20 EU VOBA). Daneben finden sich zahlreiche verstreute Rechtsgrundlagen, teilweise ist außerdem auf Richterrecht und die Gesetzesbegründung zurückzugreifen.

Die wichtigsten Rechtsgrundlagen im Überblick:

a. Liefer- und Dienstleistungen

• § 8 VgV – Dokumentation und Vergabevermerk
• § 9 Abs. 2 VgV – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation
• § 53 Abs. 2 S. 3, Abs. 4 S. 2 VgV – Angabe der Gründe für Angebotsabgabe mithilfe anderer als elektronischer Mittel
• § 56 Abs. 5 VgV – Dokumentation der Nachforderung fehlender Unterlagen
• § 72 Abs. 4 VgV – Dokumentation Dialog zwischen Preisrichtern und Teilnehmern bei Planungswettbewerb

b. Bauleistungen

• § 20 EU VOB/A i.V.m. § 8 VgV – Dokumentation und Vergabevermerk
• § 5 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A – Begründung Abweichung von Gebot zur Losaufteilung
• § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A – Dokumentation ergriffener Maßnahmen zur Vermeidung Wettbewerbsverzerrung durch vorbefasste Bieter
• § 11 EU Abs. 7 VOB/A – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation
• § 11b EU Abs. 3 S. 3, Abs. 4 S. 2 VOB/A – Dokumentation Dialog zwischen Preisrichtern und Teilnehmern bei Planungswettbewerb

c. Sektorenaufträge

• § 8 SektVO – Dokumentation
• § 9 Abs. 2 SektVO – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation
• § 43 Abs. 3 SektVO – Angabe der Gründe für Angebotsabgabe mithilfe anderer als elektronischer Mittel
• § 63 Abs. 4 SektVO – Dokumentation Dialog zwischen Preisrichtern und Teilnehmern bei Planungswettbewerb

d. Konzessionen

• § 6 KonzVgV – Dokumentation und Vergabevermerk
• § 7 Abs. 2 KonzVgV – Dokumentation etwaiger mündlicher Kommunikation
• § 28 Abs. 4 KonzVgV – Angabe der Gründe für Angebotsabgabe mithilfe anderer als elektronischer Mittel

e. Unterschwellenbereich

• § 6 UVgO – Dokumentation
• § 20 VOB/A – Dokumentation

3. Inhalt der Dokumentation

Der Dokumentationspflicht unterliegen die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen des öffentlichen Auftraggebers sowie die maßgebenden Feststellungen und Begründungen einzelner Entscheidungen. Dazu gehören z. B. auch die Kommunikation mit den anbietenden Unternehmen (Bieterfragen und -antworten), interne Beratungen und die Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung (§ 8 Abs. 1 VgV). Demgegenüber ist unter dem sogenannten Vergabevermerk der (wesentliche) Bestandteil der Dokumentation mit Mindestinhalten zu verstehen (§ 8 Abs. 2 VgV).

Die Pflicht zur Dokumentation obliegt dabei stets dem öffentlichen Auftraggeber, unabhängig davon, ob es sich bei der Durchführung des Vergabeverfahrens von Dritten unterstützen lässt. Die wesentlichen Entscheidungen des Verfahrens muss der öffentliche Auftraggeber treffen und verantworten. Bedeutsam ist insbesondere, dass die Dokumentation und der Vergabevermerk von einem zuständigen, namentlich bezeichneten Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers (in Textform) zu unterzeichnen ist.

4. Dokumentation bei Ausnahmetatbeständen und Ermessensentscheidungen

Ein höherer Detaillierungsgrad im Rahmen der Dokumentation ist insbesondere dann erforderlich, wenn vergaberechtliche Ausnahmetatbestände begründet werden, widerstreitende Interessen auszugleichen sind, Beurteilungsspielräume eröffnet werden oder Ermessensentscheidungen auszuüben sind.

Vor diesem Hintergrund ergeben sich besondere Begründungserfordernisse beispielsweise dann, wenn kein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt wird, obwohl sich der voraussichtliche Auftragswert in der Nähe des Schwellenwerts bewegt. Dasselbe gilt für eine gesamthafte Vergabe, wenn eine Losaufteilung grundsätzlich in Betracht kommt, ebenso wie beim Abweichen vom gesetzlichen Regelfall der Verfahrensart.

Besondere Rechtfertigungserfordernisse ergeben sich außerdem bei vorbefassten Unternehmen oder bei der Vorgabe hersteller- und produktspezifischer Leistungsmerkmale. Mit Blick auf die Angebotswertung erhöhen sich die Anforderungen bei der Berücksichtigung qualitativer Zuschlagskriterien. Eine besondere Begründung bedarf auch die Ausübung des Ermessens bei der Nachforderung von Unterlagen oder der Entscheidung, ein Vergabeverfahren aufzuheben.

5. Form der Dokumentation

Das Verfahren ist von Beginn an fortlaufend zu dokumentieren. Hier gilt es für öffentliche Auftraggeber insbesondere zu beachten, dass im Kontext der elektronischen Bieterkommunikation (E-Vergabe) sowie perspektivisch bei der Einführung der E-Akte die Verfahrensdokumentation für Nachprüfungsinstanzen und Fördermittelgeber leichter überprüfbar sein wird. Die Dokumentation hat in Textform zu erfolgen und muss fälschungssicher sein. Empfehlenswert ist daher eine möglichst konkrete und übersichtlich strukturierte Dokumentation.

6. Rechtsfolgen von Dokumentationsfehlern

Die Vorschriften über Dokumentationspflichten sind grundsätzlich bieterschützend. Das bedeutet, dass eine unzureichende, fehlerhafte oder fehlende Verfahrensdokumentation in der Regel dazu führt, dass bei einer Überprüfung durch die Vergabekammer das Verfahren in den Stand vor der fehlerhaften Dokumentation zurückversetzt wird. In der Praxis kann eine Neubewertung der Angebote, aber auch eine Wiederholung der Angebotsphase oder eine vollständige Wiederholung des Verfahrens (erneute Auftragsbekanntmachung) notwendig werden. Eine Zurückversetzung kommt nur dann nicht in Betracht, wenn der Dokumentationsmangel keinen relevanten Nachteil für den betreffenden Bieter aufweist, weil dessen Angebot beispielsweise aus formalen Gründen auszuschließen war.

Eine Heilung von Dokumentationsmängeln durch eine „nachgeschobene“ Dokumentation ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 47/10) zwar nicht ausgeschlossen, aber nur in engen Grenzen zulässig (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 31.01.2014 – 15 Verg 10/13). Die Frage der Heilung von Dokumentationsmängeln ist damit vom Einzelfall abhängig.

7. Dokumentation- und vergaberechtlicher Rechtsschutz

In der Praxis der Vergabekammern und der Vergabesenate bei den Oberlandesgerichten weist die Überprüfung der Einhaltung von Dokumentationspflichten eine immense Bedeutung auf. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass es bei nahezu jeder Aufhebung oder Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens zumindest auch zusätzliche Dokumentationsfehler gibt. Daraus ist abzuleiten, dass bereits ein geringer Mehraufwand in Bezug auf die Dokumentation des Verfahrens die Verfahrenssicherheit für den öffentlichen Auftraggeber in besonderem Maße erhöht. Denn die Rechtsfolge der Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor der fehlerhaften Dokumentation gilt grundsätzlich selbst dann, wenn die inhaltlichen Entscheidungen als solche vergaberechtmäßig waren.

8. Situation bei der Verwendung von Fördermitteln

Die Verletzungen der vergaberechtlichen Dokumentationspflichten können häufig auch bei einer Kontrolle durch den Fördermittelgeber (Europäische Union, Bund oder Bundesland) von ausschlaggebender Bedeutung sein. Denn die Rückforderung von Fördermitteln und Zuwendungen kann bereits wegen fehlender oder unzureichender Dokumentation gerechtfertigt sein, die Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens lässt.

Mit Blick auf eine Rückförderung gewährter Zuwendungen bei Vergaberechtsverstößen existiert mittlerweile eine strenge Erlasslage bei den Fördermittelgebern. Selbst dann, wenn es im Einzelfall etwa gute Gründe für eine direkte Beauftragung eines Unternehmens (z.B. wegen Alleinstellungsmerkmalen, Schutzrechten oder technischer Unvereinbarkeit) gegeben haben mag, kann eine Rückforderung von Fördermitteln gerechtfertigt sein: Beispielsweise dann, wenn im Rahmen einer Überprüfung aufgrund unzureichender Dokumentation das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands vom prüfenden Fördergeber nicht nachvollzogen werden kann.

9. Praxistipp

Öffentliche Auftraggeber müssen Vergabeverfahren zeitnah, vollständig und nachvollziehbar dokumentieren. Das gilt in besonderem Maße bei europaweiten Vergabeverfahren und bei Projekten, die mit Fördermitteln realisiert werden. Großes Augenmerk ist auf die Begründung von Ausnahmetatbeständen sowie das Ausfüllen von Beurteilungs- und Ermessenspielräumen zu legen.

Dokumentationspflichten sind bieterschützend. Die Verletzung der Dokumentationspflichten kann damit einerseits vor Abschluss des Vergabeverfahrens zu einer Aufhebung oder einer Zurückversetzung des Verfahrens führen. Zum anderen ist bei der Verwendung von Fördergeldern auch lange Zeit nach Abschluss des Vergabeverfahrens bei einer unzureichenden Dokumentation die (teilweise) Rückförderung von Fördergeldern zu befürchten.

Öffentlichen Auftraggebern ist daher zu empfehlen, die Anforderungen an die Dokumentation des Vergabeverfahrens und die Begründung wesentlicher Entscheidungen sehr ernst zu nehmen. Wertvoll für öffentliche Auftraggeber ist in diesem Kontext insbesondere, dass die Dokumentation zu Selbstdisziplin und kritischer Selbstreflektion beiträgt. Dadurch hilft die Verfahrensdokumentation, Fehler zu vermeiden.

Über Dr. Martin Ott

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Herr Dr. Ott berät und vertritt bundesweit in erster Linie öffentliche Auftraggeber umfassend bei der Konzeption und Abwicklung von Beschaffungsvorhaben. Auf der Basis weit gefächerter Branchenkenntnis liegt ein zentraler Schwerpunkt in der Gestaltung effizienter und flexibler Vergabeverfahren. Daneben vertritt Herr Dr. Ott die Interessen der öffentlichen Hand in Nachprüfungsverfahren. Er unterrichtet das Vergaberecht an der DHBW und der VWA in Stuttgart, tritt als Referent in Seminaren auf und ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichen. Er ist einer der Vorsitzenden der Regionalgruppe Stuttgart des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW).

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