Unterschriftszeile in Formblättern bei Textform unbeachtlich! (OLG Naumburg, Beschl. v. 04.10.2019 – 7 Verg 3/19)  

Ist eine elektronische Angebotsabgabe in Textform zugelassen, braucht ein Bieter einer – in der Praxis noch weit verbreiteten – etwaigen Vorgabe in Formblättern, diese zu unterschreiben, nicht nachzukommen. Etwas anderes gilt allenfalls, wenn sich über diese Vorgaben hinaus aus den Vergabeunterlagen eindeutige und unmissverständliche Anforderungen an die Form der Angebote ergeben und diese vergaberechtswidrigen Anforderungen nicht gerügt wurden.

§§ 57, 53 Abs. 1, 10 Abs. 1 VgV, §§ 126b, 133, 157 BGB

Sachverhalt

Bei der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten einer Beschwerde im Rahmen eines Antrags auf aufschiebende Wirkung hatte das OLG Naumburg u.a. darüber zu entscheiden, ob ein Bieter ein formwidriges Angebot abgegeben hatte und daher auszuschließen sei. Der Bieter hatte bei einem mit qualifizierter elektronischer Signatur versehenen Angebot die Formblätter nicht ausgedruckt, unterschrieben, gestempelt und wieder eingescannt.

Das am 10. April 2019 abgesendete, europaweite offene Vergabeverfahren wurde über eine eVergabe-Plattform durchgeführt. Die Vergabeunterlagen enthielten eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes auf Grundlage des Formulars 631 EU des VHB-Bund (Ausgabe 2017). Darin wurde die Angebotsabgabe in drei alternativen Formen eröffnet: „elektronisch mit fortgeschrittener/m Signatur/Siegel“, „elektronisch mit qualifizierter/m Signatur/Siegel“ und „schriftlich“.

Den Bietern wurde aufgegeben, dem Angebot verschiedene Anlagen beizufügen und beigefügte Vordrucke zu verwenden. Hierzu gehörte das Formblatt „633 Angebotsschreiben“ (VHB-Bund 2017). Unter diesem Angebotsschreiben stand am Ende: „Unterschrift (bei schriftlichen Angeboten)“. Fettgedruckt war im unteren Feld zudem angegeben:

„Ist
– bei einem elektronisch übermittelten Angebot in Textform der Name der natürlichen Person, die die Erklärung abgibt, nicht angegeben,
– ein schriftliches Angebot nicht an dieser Stelle unterschrieben oder
– ein elektronisches Angebot, das signiert werden muss, nicht wie vorgegeben signiert,
wird das Angebot ausgeschlossen.“

Schließlich wurden in mehreren Anhängen (Erklärungen und Vertragsunterlagen) am Ende die Angaben „Unterschrift/-en“ und „Datum“ gefordert, teilweise zusätzlich ein Firmenstempel.

Das Angebot der Antragstellerin wurde ausgeschlossen. Unter anderem hätte es nicht den vorgegebenen Formvorschriften für schriftliche bzw. elektronische Angebote entsprochen. Die Eigenerklärung, die Bewerbererklärung und die Leistungsbezeichnung seien jeweils nicht unterschrieben bzw. in Textform signiert worden.

Nach einer erfolglosen Rüge reichte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ein. Diese wies den Nachprüfungsantrag ab. Die vermeintliche Formwidrigkeit aufgrund der fehlenden Unterschriften auf den angehängten Formblättern war dabei noch nicht ausschlaggebend. Der Nachprüfungsantrag scheiterte vielmehr an der vermeintlichen Unklarheit darüber, ob das Angebot sämtliche Anlagen umfassen würde. In dem elektronisch signierten Angebotsschreiben waren nicht alle Felder für die Anlagen angekreuzt bzw. diese aufgelistet. Aus diesem Grund sei nicht eindeutig feststellbar, ob sich die qualifizierte Signatur auf alle Anlagen beziehe.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer reichte die Antragstellerin sofortige Beschwerde beim OLG Naumburg ein. Die Beschwerde verband sie mit einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung.

Die Entscheidung

Das OLG Naumburg gab dem Antrag auf Verlängerung des Suspensiveffektes statt. Die im Rahmen der Interessenabwägung zu prüfenden Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages hätten ergeben, dass das Rechtsmittel nicht ohne Erfolgsaussichten sei.

Das OLG wies die Begründung der Vergabekammer zurück. Der Ausschluss des Angebotes sei nicht deshalb rechtswidrig, weil sich wegen der fehlenden Kreuze und unvollständigen Aufzählung der Anlagen aus dem Angebotsschreiben nicht eindeutig ergebe, dass alle Anhänge Angebotsbestandteil seien. Eine Auslegung des gesamten Angebotes spreche für die Vollständigkeit. Die Einbeziehung aller Anlagen könne einer anderen Stelle des Angebotes entnommen werden. Zudem seien die angeblich nicht einbezogenen Anhänge ausgefüllt worden. Alle Erklärungen seien dem einheitlich signierten „Daten-Paket“ Angebotsunterlagen beigefügt worden.

In Bezug auf den vom Auftraggeber geltend gemachten Ausschlussgrund des nicht formgerechten Angebotes gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV besteht zwischen dem OLG und Vergabekammer jedoch Einigkeit. An diesem bestünden ernsthafte Zweifel. Es läge kein Formmangel darin, dass diverse Eigenerklärungen von der Antragstellerin lediglich ausgefüllt, aber nicht ausgedruckt, unterschrieben,  gestempelt und wieder eingescannt wurden.

Das OLG führt aus, dass Bieter nach § 53 Abs. 1 VgV berechtigt seien, ihre Angebote (insgesamt) in Textform nach § 126b BGB mithilfe elektronischer Mittel zu übermitteln. Des Weiteren sei der öffentliche Auftraggeber danach verpflichtet, die elektronische Kommunikation anzuerkennen. Bei elektronischer Übermittlung „des Angebots“ genüge die Übermittlung des Angebotsschreibens und aller zum Angebotsinhalt gehörender Erklärungen jeweils die Textform. Diese sehe keine, auch keine eingescannte Unterschrift vor. Der Auftraggeber habe lediglich ein Ermessen darüber, welches Sicherheitsniveau er festlegt, § 10 Abs. 1 VgV.

Die Vergabeunterlagen hätten in dem zugrundeliegenden Fall keinen Hinweis darauf enthalten, dass der Auftraggeber von diesen Vorgaben des Normgebers abweichen wollte. Insbesondere sei vorliegend neben der elektronischen Angebotsabgabe die schriftliche zugelassen gewesen. Daraus ergab sich für den Auftraggeber die Notwendigkeit, für jede der beiden Angebotsformen eindeutig und unmissverständlich anzugeben, was er erwartet. Bei einer Ausschreibung, in der grundsätzlich elektronisch kommuniziert werden sollte, sei allein aus dem Vorhandensein einer Schlusszeile mit der Aufforderung zur Unterschriftsleistung nicht abzuleiten, dass diese (für elektronische Angebote systemwidrige) Aufforderung gelten solle. Dies gelte umso mehr, als die Vergabestelle für die Vergabeunterlagen jeweils Formulare aus den Jahren 2009, 2013 und 2017 verwendete, also jeweils aus Zeiten, in denen die Abgabe schriftlicher Angebote noch der Regelfall war.

Etwas Anderes kann nach den Ausführungen des OLG allerdings dann gelten, wenn die Vergabeunterlagen eindeutige und unmissverständliche Anforderungen an die Form der Angebote enthalten, die über die gesetzlichen Formanforderungen für die Textform hinausgehen, und keiner der Teilnehmer dies rechtzeitig als vergaberechtswidrig rügen würde.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung des OLG Naumburg ist wenig überraschend. Sie schafft dennoch Klarheit für viele Bieter, die in der Vergangenheit trotz der zugelassenen Textform aufgrund der vorgegebenen Unterschriftszeilen in Formblättern die Unterlagen sicherheitshalber ausgedruckt, unterschrieben, gestempelt und wieder eingescannt haben.

Eine Recherche der jüngst auf TED veröffentlichten Ausschreibungen zeigt zwar eine deutliche Verbesserung hinsichtlich der Anforderungen an die Form. Weiterhin sehen jedoch mehrere öffentliche Auftraggeber in ihren Vergabeunterlagen Unterschriftszeilen für eigenhändige Unterschriften vor, die keinen Hinweis darauf enthalten, dass sie im Fall einer zugelassenen Angebotsabgabe in Textform nicht zu beachten sind.

Der Hintergrund ist wohl insbesondere, dass Auftraggeber von Dritten vorformulierte Formblätter nicht ändern. Und zwar auch dann nicht, wenn diese nicht die aktuellen Anforderungen an die Form widerspiegeln. Teilweise wird von Auftraggebern aber auch eingewandt, dass die Textform nicht ausreiche um zu belegen, wer das Angebot eingereicht hätte (1). Des Weiteren wird eingewandt, dass ein Unternehmen im Nachhinein bestreiten könne, den gesamten Inhalt erklärt zu haben (2).

(1) Dem Einwand, der Bieter könne behaupten, das Angebot sei gar nicht von ihm eingereicht worden, mag zuzustimmen sein. In der Tat erfüllt die Textform die Beweissicherungsfunktion in dieser Hinsicht kaum. Der Erklärende muss zwar seinen Namen benennen. Dies muss aber gerade nicht in (weitgehend) unverwechselbarer Weise durch Unterschrift oder elektronische Signatur geschehen. Aber wie oft ist es in der Praxis vorgekommen, dass ein Bieter sich hierauf berufen hat? Und sollte ein Bieter zu solchen Mitteln greifen, wäre es vielleicht nicht ohnehin besser, ihn nicht als Vertragspartner zu haben? Auch die Konstellation, dass ein Dritter ein Angebot im fremden Namen ohne Vertretungsmacht abgibt und tatsächlich nicht auffindbar ist, ist aufgrund der häufig aufwendig zu erstellenden Angebotsunterlagen wohl eher unwahrscheinlich.

(2) Der Einwand, der Bieter könne im Nachhinein behaupten, die Erklärung nicht so abgegeben zu haben, ist jedoch unbegründet. Textform gemäß § 126 b BGB setzt

– eine lesbare Erklärung voraus, in der
– die Person des Erklärenden genannt ist, und die
– auf einem dauerhaften Datenträger

abgegeben wird. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das

– es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und
– geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.

Könnte ein Bieter in Bezug auf den eingesetzten Datenträger zutreffend behaupten, er habe die Erklärung nicht oder zumindest nicht vollumfänglich mit dem vorliegenden Inhalt abgegeben, läge mithin schon keine Textform vor.

Von der Thematik der Textform ist folgende, vom OLG Naumburg und der vorangehenden Vergabekammer ebenfalls thematisierte Frage zu unterscheiden: Ist ersichtlich oder zumindest durch Auslegung ermittelbar, dass alle Anlagen verbindliche Bestandteile des Angebotes sind? Das OLG bedient sich in dem entschiedenen Fall zurecht des Instrumentes der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Denn die Einbeziehung aller Anlagen ergab sich in dem zu entscheidenden Sachverhalt nicht bereits aus dem Angebotsschreiben. Die Begründung des OLG für die Einbeziehung erscheint auf Basis der sich aus dem Beschluss ergebenden Sachverhaltsangaben zutreffend: Hier lag wohl eine weitere Unterlage vor, aus der sich die Einbeziehung ergab. Zum anderen waren wohl alle Anhänge ausgefüllt und alle Erklärungen dem einheitlich signierten „Daten-Paket“ mit dem Titel Angebotsunterlagen beigefügt.

Praxistipp

Auch wenn öffentliche Auftraggeber weiterhin Formblätter mit der oben näher beschriebenen Unterschriftszeile verwenden, ist ihr Risiko gering. Der Auftraggeber sollte einen Bieter in diesem Fall jedoch nicht mit der Begründung vom weiteren Vergabeverfahren ausschließen, dass er die eingescannte eigenhändige Unterschrift nicht geleistet hat. Dies jedenfalls dann, wenn die Vergabeunterlagen so zu verstehen waren, dass der Auftraggeber keine Abweichung von der gesetzlich geregelten Formvorgabe vornehmen wollte. Dennoch ist Auftraggebern zu empfehlen, die von den Bietern einzureichenden Vergabeunterlagen auf Übereinstimmung mit den eigenen Formvorgaben zu kontrollieren und ggf. zu überarbeiten. Gerade in Zeiten, in denen Auftraggeber noch immer die geringe Anzahl von eingereichten Angeboten beklagen, sollte Bietern die Angebotsabgabe so einfach wie möglich gemacht werden. Auch die Fridays for Future-Bewegung würde es Auftraggebern wohl danken, wenn sie durch Klarheit und entsprechender technischen Ermöglichung dazu beitragen würden, dass unnötige Ausdrucken von Formblättern und Vertragsunterlagen zu reduzieren.

Bieter können nach dieser Entscheidung eine vorgegebene Unterschriftszeile bei elektronischer Abgabe von Angeboten in Textform ignorieren. Dies gilt auch dann, wenn die Vergabeunterlagen keinen Hinweis darauf enthalten, dass die Unterschriftszeile unbeachtlich ist. Sie müssen jedoch sicherstellen, dass sich den Vergabeunterlagen an keiner Stelle eine vom Auftraggeber vergaberechtswidrig strengere Anforderungen an die Form entnehmen lässt. Zudem sollten sie sicherstellen, dass aus dem Angebot ersichtlich ist, dass alle Anlagen Bestandteil des Angebotes sind. Zur Rechtssicherheit ist Bietern bei Zweifeln dennoch zu empfehlen, mittels einer Bieterfrage Klarheit über die Anforderungen an die Form zu schaffen. Der Auftraggeber kann dann in seiner Antwort deutlich machen, dass die betroffenen Formblätter nicht ausgedruckt, unterschrieben, gestempelt und wieder eingescannt werden müssen.

Im Falle einer anderslautenden Antwort sollte der Bieter überlegen, ob er die Formvorgabe als vergaberechtswidrig rügt. Möchte er keine Rüge erheben, aber ein wirksames Angebot abgeben, muss er sich mit der Formvorgabe abfinden.  Er muss den Drucker und Scanner anwerfen, einen Stift und ggf. Stempel nebst hoffentlich noch nicht eingetrockneter Tinte hervorholen und sich an die Arbeit machen, sämtliche Anlagen an den hierfür vorgesehenen Stellen zu unterzeichnen und ggf. zu stempeln.