Ein Gastbeitrag von Dr. Martin Ott

Das OLG Naumburg hat mit Beschluss vom 4. November 2010 (Az.: 1 Verg 10/10) entschieden, dass die Übertragung der Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports (öffentlicher Rettungsdienst) – jedenfalls nach der derzeitigen Gesetzeslage in Sachsen-Anhalt – zwingend als Vergabeverfahren nach den Vorschriften des europäischen Kartellvergaberechts (§§ 97 ff. GWB) durchzuführen ist. In seiner Entscheidung nimmt der Vergabesenat ausdrücklich Bezug auf das Urteil des EuGH vom 29. April 2010 (Rs. C-160/08), in dem der Gerichtshof festgestellt hat, dass es sich beim Submissionsmodell um die Vergabe eines entgeltlichen öffentlichen Auftrags handelt und nicht um ein rein hoheitliches Handeln. Das OLG Naumburg bestätigt insoweit außerdem seine in Anknüpfung an die jüngere Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 01.12.2008 – Az.: X ZB 31/08) bereits vor der zitierten Entscheidung des EuGH begonnene Rechtsprechung (Beschluss vom 23.04.2009 – Az.: 1 Verg 7/08).
Gegenstand der Entscheidung

Im zugrunde liegenden Fall hatte ein Landkreis zunächst im Wege des Offenen Verfahrens Aufträge zur Durchführung des Rettungsdienstes förmlich im Rahmen von europaweiten Vergabeverfahren ausgeschrieben. Da keine Angebote eingegangen waren, die den Ausschreibungsbedingungen entsprachen, hob die Vergabestelle das Vergabeverfahren auf. Im Anschluss führte die Vergabestelle Vertragsverhandlungen über den identischen Vertragszeitraum ausschließlich mit einer einzelnen Bietergemeinschaft, ohne dass dem eine öffentliche Bekanntmachung eines Verhandlungsverfahrens vorausgegangen wäre. Der Landkreis erteilte sodann dieser Bietergemeinschaft den Auftrag.

Gegen dieses Vorgehen beantragte eine konkurrierende Bietergemeinschaft Nachprüfung bei der Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt. Die Kammer stellte mit Beschluss vom 23. Juni 2010 (Az.: 1 VK LVwA 69/09) fest, dass diese Auftragserteilung unwirksam sei und verpflichtete die Vergabestelle, die Leistungserbringung für den öffentlichen Rettungsdienst künftig im Rahmen eines Offenen Verfahrens zu ermitteln. Die Vergabekammer führte zur Begründung aus, dass die von der Vergabestelle abgeschlossenen Verträge ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens und somit außerhalb des Wettbewerbs geschlossen worden seien. Da insbesondere das von der Vergabestelle geführte „Verhandlungsverfahren“ nicht Grundlage der Vertragsschlüsse gewesen sei, handele es sich bei der Zuschlagserteilung um rechtlich unwirksame De-facto-Vergaben außerhalb des Wettbewerbs.

Beschluss des OLG Naumburg

Der Vergabesenat des OLG Naumburg hat die gegen die Entscheidung der Vergabekammer gerichteten Beschwerden der Vergabestelle und der Auftragnehmerin zurückgewiesen. Der Senat führt insoweit aus, dass es sich bei der Auftragserteilung um eine wettbewerbswidrige und deshalb nach § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB nichtige De-facto-Vergabe gehandelt habe. Zur Herstellung der vergaberechtlichen Rechtmäßigkeit des Verfahrens komme nur eine vollständige Neuausschreibung in Betracht.

Nach der derzeitigen Gesetzeslage in Sachsen-Anhalt müsse die Vergabe der Rettungsdienstleistungen zwingend als Vergabeverfahren gemäß §§ 97 ff. GWB durchgeführt werden. Dies ergäbe sich zum einen aus der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 1. Dezember 2008, wonach für den Bereich des nationalen Rechts nunmehr geklärt sei, dass das Vergaberecht zumindest für das Submissionsmodell im Rettungsdienstwesen anwendbar ist. Zum anderen folge dies aus dem Urteil des EuGH vom 29. April 2010, das unzweideutig festgestellt habe, dass es sich bei der Vergabe von Aufträgen über öffentliche Notfall- und qualifizierte Krankentransportleistungen nach dem Rettungsdienstgesetz in Sachsen-Anhalt um Vergaben nach dem Submissionsmodell handelt.

Bemerkenswert an der Entscheidung des OLG Naumburg ist, dass es eine weite Auslegung des Urteils des EuGH vornimmt, welches im Ergebnis lediglich beanstandet hatte, dass Deutschland bzw. die Bundesländer Sachsen-Anhalt, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Sachsen keine Bekanntmachungen über die Ergebnisse des Verfahrens zur Auftragsvergabe veröffentlicht haben. Der Vergabesenat folgert hieraus, dass – entgegen der Ansicht der beigeladenen Auftragnehmerin und der Vergabestelle – der EuGH in seiner Entscheidung letztlich auch

„das Bestehen einer gemeinschaftsrechtswidrigen Praxis bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen für Rettungsdienstleistungen in Sachsen-Anhalt festgestellt“

und hierdurch auch

„das Vorliegen eines Submissionsmodells im Bereich des Rettungsdienstes Sachsen-Anhalt bestätigt“

habe.

Fazit

Die Entscheidung des OLG Naumburg bekräftigt, dass das europäische Vergaberecht jedenfalls in den Bundesländern, in denen das „Submissionsmodell“ gilt, zwingend Beachtung finden muss. Der Vergabesenat stützt seine Entscheidung dabei insbesondere auf die derzeit herrschende Abgrenzung, wonach jedenfalls im Rahmen dieses Systems, in dem die Leistungserbringer ihr Entgelt unmittelbar vom öffentlichen Auftraggeber erhalten, von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen auszugehen ist. In dieser Hinsicht bleibt jedoch mit Spannung abzuwarten, ob der EuGH im Rahmen des vom OLG München mit Beschluss vom 2. Juli 2009 (Az.: Verg 5/09) eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahrens auch die Vergabe von Rettungsdienstleistungen im „Konzessionsmodell“ dem europäischen Vergaberecht unterwirft oder ob diese tatsächlich ausschreibungsfreie Dienstleistungskonzessionen darstellen.

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt in der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft, Stuttgart. Er berät und vertritt insbesondere öffentliche Auftraggeber, aber auch Unternehmen, in allen Fragen des Vergaberechts, ein Schwerpunkt liegt hierbei im Dienstleistungsbereich. Sie erreichen Rechtsanwalt Dr. Ott unter martin.ott@menoldbezler.de.

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