Nach Auffassung der VK Sachsen sind die deutschen Industrie- und Handelskammern (IHKs) nicht als öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts anzusehen.

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Der Grundsatz der Losbildung gilt als wesentliches Mittel zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen. Daneben dient er aber auch der Wettbewerbsförderung, der Gleichbehandlung und der Erhaltung eines breit gestreuten Marktes, so die VK Bund in ihrem Beschluss vom 12.12.2014. Lässt eine Gesamtvergabe des Auftrages keinen Wettbewerb erwarten, kann sich daraus auch dann eine Pflicht zur Losaufteilung ergeben, wenn mittelständische Interessen nicht geltend gemacht werden können. Dies soll, so die VK Bund, insbesondere dann gelten, wenn der öffentliche Auftraggeber die konkrete Marktsituation kannte und mit einer Losbildung bereits wirtschaftliche Ergebnisse erzielt hat.

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Die 30-Tage-Frist aus § 101b Abs. 2 GWB soll in richtlinienkonformer Auslegung nur dann gelten, wenn die Vergabestelle eine offizielle Bekanntgabe des Vertragsschlusses veröffentlicht und darin begründet hat, warum sie von einer Bekanntgabe vor Auftragsvergabe abgesehen hatte. Zu diesem Schluss kommt die VK Bund in ihrer Entscheidung vom 02.09.2013 (Beschluss v. 02.09.2013 – VK-274/13). Damit zieht die Vergabekammer engere Schranken, als es die Richtline 2007/66/EG gebietet. Diese lässt bei Kenntnis des Bieters vom Vertragsschluss die 30-Tage-Frist unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne öffentliche Bekanntgabe zu.

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Die Vergabeverordnung (VgV) wird wieder einmal erneuert. Die „siebte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge“ soll noch vor Ablauf dieser Legislaturperiode in Kraft treten. Hauptgegenstand der Novellierung ist die – eingeschränkte – Zulassung bieterbezogener Qualitätsmerkmale als Zuschlagskriterien im Bereich der sogenannten „nachrangigen Dienstleistungen“. Außerdem sollen die EU-Schwellenwerte in Zukunft über eine dynamische Verweisungsnorm bestimmt werden.

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Eine nachträgliche Vertragsänderung ist als ausschreibungspflichtige Neuvergabe zu behandeln, wenn sie – wäre ihr Inhalt bereits Gegenstand des ursprünglichen Ausschreibungsverfahrens gewesen – die Annahme eines anderen Angebots erlaubt hätte. Dies ist – so die VK Sachsen-Anhalt in ihrem Beschluss vom 16.01.2013 (2 VK LSA 40/12) – insbesondere auch dann der Fall, wenn der Vertrag erheblich verlängert werden soll und die Verlängerung nicht bereits im ursprünglichen Vertrag durch ein einseitiges Optionsrecht des Auftraggebers berücksichtigt wurde.

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Die Erhebung einer Rüge ist formlos möglich und auch inhaltlich keinen besonders strengen Anforderungen unterworfen. Allerdings muss die Rüge so verfasst und auch verschickt werden, dass der Empfänger erkennen kann, dass es sich tatsächlich um eine mit rechtlichen Wirkungen beabsichtigte Rüge handelt. Welche Voraussetzungen dabei im Falle einer Rüge per E-Mail einzuhalten sind, stellte die VK Bund in ihrem Beschluss vom 11.05.2012 fest. Dabei hat der Bieter, so die VK Bund, im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens insbesondere auch den Zugang der E-Mail nachzuweisen.

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„Mehr Berücksichtigung von Qualität bei der Vergabe von Dienstleistungen“ – so lautet der Titel eines Antrages der Bundestagsfraktionen CDU/CSU und FDP vom 26.06.2012 an den Bundestag. Konkret fordern die Fraktionen darin eine Aufweichung der strikten Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bei Vergaben im Dienstleistungssektor mit dem Ziel, Eignungskriterien auch in der inhaltlichen Wertung der Angebote berücksichtigen zu können.

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Das OLG Düsseldorf bleibt seiner Linie treu: auch bei Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte sollen Bieter die Möglichkeit haben, prozessuale Schritte gegen den öffentlichen Auftraggeber einzuleiten. Dabei soll der Rechtsschutz nicht auf vorsätzliches Handeln und Willkürakte beschränkt sein; vielmehr soll die Verletzung von vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten ausreichen können, um einen Rechtsschutz zu begründen. Damit bestätigt das OLG Düsseldorf seine Rechtsauffassung aus dem Beschluss vom 13.01.2010.

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Seit der Vergaberechtsreform 2009 wird darüber diskutiert, ob dem Auftraggeber bei der Entscheidung über die Nachforderung von fehlenden Erklärungen und Nachweisen im Rahmen von VOL/A-Vergaben ein Ermessen zustehen soll. In seiner Entscheidung vom 20.09.2011 (Verg W 11/11) hat das OLG Brandenburg diese Frage nunmehr ausdrücklich bejaht: Nach Auffassung des Gerichts spricht der Wortlaut in § 19 Abs. 2 VOL/A-EG eindeutig für eine Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers. Dass sich die VOL/A insoweit von den Regelungen der VOB/A unterscheidet, muss damit – ob gewollt oder nicht – hingenommen werden.

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Nach den Grundsätzen des Vergaberechts kann der öffentliche Auftraggeber über Inhalt und Ausgestaltung seiner zu beschaffenden Leistungen frei bestimmen. Diese Freiheit umfasst – so die Vergabekammer Sachsen in Ihrer Entscheidung vom 15.03.2011 – grundsätzlich auch das Recht, technisch falsche oder wirtschaftlich unsinnige Aufträge zu vergeben. Solange die Leistungsbeschreibung eindeutig ist und damit die Abgabe vergleichbarer Angebote zulässt, müssen die Bieter die Beschaffungsvorstellungen des Auftraggebers im Rahmen des Vergabeverfahrens selbst dann hinnehmen, wenn sie mit Mängeln behaftet sind. Eine Prüfungs- und Hinweispflicht der Bieter entfällt damit aber nicht.

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§ 19 EG VOL/A

Seit Inkrafttreten der VOL/A 2009 hat der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, fehlende Nachweise und Erklärungen von den Bietern nachzufordern. Diese Nachforderungsmöglichkeit gilt jedoch grundsätzlich nicht für fehlende Preisangaben. Dies hat die VK Nordbayern in ihrer Entscheidung vom 03.02.2011 (Az 21. VK-3194-50/10) nunmehr ausdrücklich bestätigt. Sie kam dabei zu dem Ergebnis, dass das Angebot wegen der fehlenden Preisangabe zwingend auszuschließen war.

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Im Dezember 2010 hat das Berliner Abgeordnetenhaus das Korruptionsregistergesetz (KRG) unter Vornahme einiger Änderungen bestätigt und damit den Bestand des Korruptionsregisters auf unbefristete Zeit gesichert. Das KRG in seiner ursprünglichen Fassung wäre zum 31.12.2010 ausgelaufen.

Unternehmen, die sich korruptionsrelevanter oder auch sonstiger Rechtsverstöße schuldig gemacht haben, droht damit durch eine Eintragung in das Korruptionsregister weiterhin der dauerhafte Ausschluss von öffentlichen Vergaben durch Behörden des Landes Berlin.

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Zur Frage eines Rechtsschutzes für Bieter im Unterschwellenbereich hat sich die Rechtsprechung in den letzten Jahren zu Gunsten des Bieterschutzes gewandelt (wir berichteten). Auch wenn die Voraussetzungen dabei nach wie vor streitig sind, herrscht über einen Punkt inzwischen Einigkeit: im Unterschwellenbereich ist das einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor den Zivilgerichten gegen vergaberechtswidrige Entscheidungen anzustrengen. Welche Beschränkungen sich daraus für das Begehren selbst ergeben, hat das OLG Stuttgart in seinem Beschluss vom 09.09.2010 festgestellt.

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In der Vergangenheit hat die öffentliche Hand immer wieder versucht, mit gutem Beispiel voranzugehen und von ihren Auftragnehmern die Zahlung von Tariflöhnen an ihre Mitarbeiter zu fordern. Die dafür in den Ausschreibungsunterlagen aufgestellten Tariftreueklauseln wurden jedoch stets als vergaberechtswidrig verworfen. Mit der GWB-Novelle 2009 sind nunmehr gesetzliche Voraussetzungen dafür geschaffen worden, unter bestimmten Voraussetzungen die Einforderung der Tariftreue in öffentlichen  Vergabeverfahren zuzulassen.

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Die neue VOL/A wird sowohl für nationale als auch für europaweite Vergabeverfahren eine Regelung zur sogenannten Projektantenproblematik enthalten. Die Regelung ist wortgleich aus der VgV übernommen worden, welche allerdings lediglich bei europaweiten Ausschreibungen Anwendung findet. „Neu“ ist daher in erster Linie, dass der Auftraggeber nunmehr auch bei nationalen Vergaben ausdrücklich dafür Sorge zu tragen hat, dass die Teilnahme eines Projektanten am Wettbewerb zu keiner Wettbewerbsverfälschung führt. Wann eine Projektantensituation besteht und welche Handlungspflichten denn öffentlichen Auftraggeber dann treffen, wird im Folgenden aufgezeigt.

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Auch wenn sich der Gesetzgeber bislang zu einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung nicht durchringen konnte: Die Rechtsprechung kommt immer häufiger zu dem Ergebnis, dass Bietern auch bei Auftragsvergaben unterhalb EU-Schwellenwerte grundsätzlich der Prozessweg eröffnet ist. Zuletzt hat das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung vom 13.01.2010 (27 U 1/09) bestätigt, dass sich Bieter gegen rechtswidrige Vergabeentscheidungen gerichtlich zur Wehr setzen können. Dabei greift der Rechtsschutz nach Auffassung des OLG Düsseldorf nicht erst bei willkürlichem Verhalten der Vergabestelle – ein Ansatz, der zu einer deutlichen Erweiterung des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich führt.

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Ein zentrales Grundprinzip bei öffentlichen Vergabeverfahren ist der Geheimwettbewerb. Die Angebote der Bieter sollen frei von preislichen Vorabsprachen und sonstigen strategischen Ausrichtungen auf Konkurrenzangebote erstellt werden, so dass sie im unverfälschten Wettbewerb zueinander stehen. Aus diesem Grund darf ein Bieter sein Angebot nicht in Kenntnis der wesentlichen Kalkulationsgrundlagen eines konkurrierenden Angebots abgeben. Die mehrfache Beteiligung eines Bieters an derselben Ausschreibung – zum Beispiel als Alleinbieter und als Mitglied einer Bietergemeinschaft – ist damit in der Regel unzulässig.  Eine vergaberechtliche Regelung, die den Ausschluss von Angeboten aus derartigen Mehrfachbeteiligungen automatisch festlegt, ist jedoch unverhältnismäßig. Dies betonte der EuGH in seinem Urteil vom 23.12.2009 (C-376/08 – „Serrantoni v. Comune di Milano).

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Fast 2 1/2 Jahre ist es her, daß das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung „Fliegerhorst Ahlhorn“ ein städtebauliches Grundstücksgeschäft der öffentlichen Hand für ausschreibungspflichtig erklärte und damit ein wahres Erdbeben in Literatur und Praxis ausgelöste (wir berichteten). Nachdem die Kritik an dieser neuen Rechtsauffassung nicht abebben wollte und die Bundesregierung ihr zudem durch eine Gesetzesänderung ein Ende zu setzen suchte, entschied sich das OLG Düsseldorf zur Flucht nach vorn – und legte dem EuGH in einem ähnlich gelagerten Fall mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vor.  Am 17. November 2009 hat nun Generalanwalt Mengozzi in diesem Vorlageverfahren (Rs. C-451/08) seine Schlußanträge veröffentlicht. Darin tritt er der Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf zur Ausschreibungspflicht kommunaler Grundstücksgeschäfte gleich in mehrfacher Hinsicht entgegen.

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Wie im Vergabeblog angekündigt, hat Transparency International Deutschland (TI) am letzten Donnerstag zur Podiumsdiskussion unter dem Titel „Kampf gegen Korruption: Integre Unternehmen schützen, Korruptionsregistergesetz einführen“  in  Berlin geladen. In der Veranstaltung wurden verschiedene Modelle bereits existierender Korruptionsregister vorgestellt und die Frage der Notwendigkeit eines bundesweiten Korruptionsregistergesetz erörtert.  Fazit:  Nur eine bundesweite Gesetzeslösung macht eine effektive Korruptionsbekämpfung bei öffentlichen Ausschreibungen möglich.

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Das kann leicht verwirren: Der VII. Senat des BGH hat am 10. September 2009 gleich zwei Urteile zum Bestehen von Mehrvergütungsansprüchen bei Verschiebungen des Zeitplans in öffentlichen Ausschreibungsverfahren erlassen – und ist dabei auch noch zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen. Während der BGH bei einer Verschiebung der vertraglich vorgesehenen Bauzeit einen Mehrvergütungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt hält (VII ZR 152/08), lehnt er dies bei einer alleinigen Verzögerung des usprünglich vorgesehenen Zuschlagtermins ab (VII ZR 82/08).

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