Nach Ansicht der Vergabekammer (VK) Düsseldorf ist es unzulässig, Angebote von gebrauchter Software von vornherein bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auszuschließen. Die mit dem Erwerb von gebrauchten Softwarelizenzen ggfs. verbundenen rechtlichen Unsicherheiten reichten jedenfalls als Begründung für deren Ausschluß nicht aus.

Anlass des Nachprüfungsverfahrens (VK-7/08 L) war eine Beschwerde des Gebrauchtsoftware-Händlers usedSoft anlässlich einer europaweiten Ausschreibung von Microsoft-Standardsoftware für das Land Nordrhein-Westfalen. Ausgeschrieben hatte der Landesbetrieb für Datenverarbeitung und Statistik (LDS) und dabei nur sog. autorisierte Microsoft-Large-Account-Reseller (LAR-Händler) zugelassen. Dies rügte die Antragstellerin als diskriminierend.

Die Kritik der VK richtete sich dabei zunächst gegen den Einwand der Antragsgegnerin, Händler gebrauchter Software seien schon deshalb auszuschließen, weil man beim Erwerb gebrauchter Software-Lizenzen Rechtsunsicherheiten befürchte. usedSoft könne „sich auf positive Entscheidungen berufen, die Teilbereiche ihrer Geschäftstätigkeit betreffen und aus denen sie inzident die weitere urheberrechtliche Rechtmäßigkeit [der Softwarelizenzen] ableitet“, so die VK. Dementsprechend habe das OLG Düsseldorf bereits vor drei Jahren entschieden, dass bloße Zweifel an der Rechtssicherheit ohne eine entsprechende juristische Prüfung nicht ausreichten, um dem Anbieter seine Leistungsfähigkeit abzusprechen und diesen auszuschließen (Beschluss vom 21.02.2005, VII Verg 91/04). „Erst wenn mit der erforderlichen Gewissheit feststeht, dass die Antragstellerin durch die Art und Weise ihres Angebots gegen Schutzrechte Dritter verstößt und sie deshalb mit Aussicht auf Erfolg auf Unterlassen in Anspruch genommen werden könnte, kann die Antragstellerin als nicht leistungsfähig angesehen werden,“ so die VK. Dies treffe beim Angebot gebrauchter Standardsoftware aber nicht zu.

Besonders kritisierte die VK aber die Beschränkung auf von Microsoft autorisierte LAR-Händler, für die es keinerlei Rechtfertigung gäbe. Insbesondere genüge hierfür nicht der vom Landesbetrieb ins Feld geführte Verweis auf den Microsoft-Select Vertrag des Bundesministeriums des Innern. In diesem – für Behörden und andere juristische Personen in Bund, Ländern und Gemeinden zum Beitritt offenen Vertrag – räumt Microsoft der öffentlichen Verwaltung besonders günstige Konditionen für die Beschaffung seiner Produkte ein. Diese können allerdings nur von einem von Microsoft akkreditierten Handelspartner (LAR-Händler) bezogen werden. Standardsoftware müsse aber diskriminierungsfrei im Offenen Verfahren beschafft werden, so die VK. Insbesondere könnten die nachgefragten Produkte rechtlich unbeanstandet auch von anderen als LAR-Händlern angeboten werden. Resümierend stellt die VK daher klar: „Die Vertriebs-Strategie eines Herstellers kann kein Wettbewerbsverfahren verkürzen“.

Für eine Beschaffung ausschließlich „neuer“ Software braucht es künftig also gute Gründe. Das sah auch der Landesbetrieb ein und hob die Ausschreibung noch vor dem Beschluss der VK auf.

Über Marco Junk

Der Jurist Marco Junk gründete im Jahr 2007 den Vergabeblog und 2010 gemeinsam mit Dipl.-Betriebsw. Martin Mündlein das Deutsche Vergabenetzwerk (DVNW). Er begann seine berufliche Laufbahn im Jahr 2004 als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer und war danach als Bereichsleiter Vergaberecht beim Digitalverband bitkom tätig. Im Jahr 2011 leitete er die Online-Redaktion des Verlags C.H. Beck. Von 2012 bis 10/2014 war er Mitglied der Geschäftsleitung des bitkom und danach bis 10/2021 Geschäftsführer des Bundesverbands Digitale Wirtschaft (BVDW) e.V. Seit 2022 ist Marco Junk zudem als Leiter Regierungsbeziehungen für Eviden tätig. Seine Beiträge geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.

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