Für öffentliche Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte sind die Grundregeln des AEUV, insbesondere der Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) und Art. 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) zu beachten, wenn an diesen Aufträgen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht. Wann ein solcher Binnenmarktbezug aber konkret vorliegt und öffentliche Auftraggeber deshalb europarechtliche Vergabevorgaben bei der Beschaffung berücksichtigen müssen, ist immer wieder Gegenstand gerichtlicher Verfahren. So urteilte die Große Kammer des EuGH im Fall der direkten Beauftragung der Österreichischen Staatsdruckerei GmbH zur Herstellung von sog. Pyrotechnik-Ausweisen:
Art. 49 und 56 AEUV
Leitsatz
Ob ein öffentlicher Auftrag für ein ausländisches Unternehmen von eindeutigem Interesse ist, erfordert eine Gesamtschau aller objektiven Kriterien und maßgeblichen Umstände des Einzelfalls. Nur entsprechend geartete Vermutungen genügen insoweit nicht.
Sachverhalt
Die Republik Österreich beauftragte ohne Ausschreibung die Österreichische Staatsdruckerei GmbH unter anderem mit dem Druck von Pyrotechnik-Ausweisen. Die Direktvergabe dieses Druckauftrages rechtfertigte die Republik Österreich damit, dass der Auftragswert von 56.000 Euro so gering sei, dass er für andere ausländische Unternehmen uninteressant sei und daher nicht in den Anwendungsbereich des AEUV falle. Die Europäische Kommission hingegen war der Meinung, dass auch ein vergleichsweise geringer Auftragswert für ausländische Unternehmen wegen dessen technischer Merkmale interessant sein könne. So liege ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse vor, weil der Markt für Unternehmen, die fälschungssichere Ausweispapiere herstellten, spezialisiert, klein und international verflochten sei. Zudem sei die geografische Nähe kein Erfordernis für den Druck von fälschungssicheren Dokumenten.
Die Entscheidung
Die Große Kammer des EuGH hat seine ständige Rechtsprechung bekräftigt: Bei der Auftragsvergabe im Unterschwellenbereich sind die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEUV (namentlich Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung) zu beachten, sofern an den öffentlichen Aufträgen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht (Rdnr. 104). Objektiven Kriterien, die auf ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse hindeuten können, sind unter anderem (1.) ein gewisses Auftragsvolumen, (2.) der Leistungsort, und (3.) die technischen Auftragsmerkmale oder Besonderheiten der Waren (Rdnr. 106). Zu den objektiven Kriterien zählen auch (4.) ernstgemeinte Beschwerden von ausländischen Unternehmen (EuGH, Urt. v. 6.10.2016 C-318/15 Technoedi Construzioni, Rdnr. 20).
Bei Berücksichtigung aller objektiven Kriterien und aller maßgeblichen Umstände des Streitfalls in einer Gesamtschau, stellten die europäischen Richter fest, dass sich der Druckauftrag über die Herstellung der Pyrotechnik-Ausweise zwar nicht nur durch seinen vergleichsweise geringen Auftragswert, sondern auch durch seinen sehr technischen Charakter auszeichnet und außerdem die Einhaltung besonderer Sicherheitsmaßnahmen mit den damit einhergehenden Kosten voraussetzt (Rdnr. 107).
Allerdings reicht die Vermutung eines insoweit bloß behaupteten grenzüberschreitenden Interesses nicht aus, um einen Binnenmarktbezug auch nachzuweisen (Rdnr. 105, 109). Die Vertragsverletzungsklage gegen die Republik Österreich wurde daher abgewiesen (Rdnr. 112).
Rechtliche Würdigung
Die Große Kammer des EuGH hat richtig entschieden. Denn ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse liegt nicht ohne weiteres bei jedem Unterschwellenauftrag vor. Nur, wenn ein Binnenmarktbezug konkret und positiv im Einzelfall festzustellen ist, finden auch die Grundregeln und allgemeinen Grundsätze des AEUV bei Unterschwellenvergaben Anwendung. Eine rein abstrakte oder bloß hypothetische Bewertung oder lediglich Vermutung des Vorliegens der objektiven Beispielskriterien (z.B. besonderer technischer Auftragsmerkmale) ist gerade nicht ausreichend, um ein grenzüberschreitendes Interesse bejahen zu können.
Praxistipp
Das Urteil erspart öffentlichen Auftraggebern auch in Zukunft nicht die Gesamtschau aller objektiven Kriterien und maßgeblichen Einzelfallumstände zur Beurteilung der Binnenmarktrelevanz. In der Beschaffungspraxis kann diese Prüfung mitunter schwierig sein, weil die objektiven Beispielskriterien recht unbestimmt sind (z.B. gewisses Auftragsvolumen). Es wäre daher auch im Sinne der Rechtssicherheit wünschenswert, wenn der EuGH seine objektiven Kriterien weiter schärfen würde, um dem Beschaffungspraktiker deren Anwendung und seine darauf gründende Entscheidung zu erleichtern.
Holger Schröder
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren zahlreiche Verfahren öffentlicher Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber zur Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Er ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichungen und und referiert regelmäßig zu vergaberechtlichen Themen. Herr Schröder ist Lehrbeauftragter für Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Umwelt Nürtingen-Geislingen und ständiges Mitglied im gemeinsamen Prüfungsausschuss „Fachanwalt für Vergaberecht“ der Rechtsanwaltskammern Nürnberg und Bamberg.
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