Zersplitterte öffentliche Beteiligung schützt nicht vor dem Sektorenvergaberecht: EuGH zur gemeinsamen Beherrschung öffentlicher Unternehmen

Zersplitterte kommunale Beteiligungen werfen in der Praxis regelmäßig eine einfache Frage auf: Fehlt es an beherrschendem Einfluss, wenn keine Kommune allein die Mehrheit hält? Der EuGH beantwortet diese Frage nun deutlich: Für öffentliche Unternehmen im Sektorenbereich kommt es nicht auf eine Einzelmehrheit an. Die öffentliche Hand muss nicht mit einer Stimme sprechen. Es genügt, dass öffentliche Stellen zusammen die maßgeblichen Mehrheiten halten. Der Ausgangsfall betraf zwar keinen Vergabenachprüfungsantrag, sondern einen Informationszugangsantrag nach tschechischem Recht. Vergaberechtlich relevant ist die Entscheidung dennoch, weil die RL 2019/1024/EU den Begriff des „öffentlichen Unternehmens“ ausdrücklich aus dem Sektorenvergaberecht übernimmt. Für deutsche Stadtwerke, Wasserverbände, Verkehrsunternehmen, Netzgesellschaften und andere kommunale Infrastrukturunternehmen ist das ein klarer Warnhinweis: Zersplitterung ist keine Entstaatlichung.

Art. 2 Nr. 3 RL 2019/1024/EU; Art. 4 Abs. 2 RL 2014/25/EU; § 100 GWB

Leitsatz

Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie (EU) 2019/1024 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über offene Daten und die Weiterverwendung von Informationen des öffentlichen Sektors ist dahin auszulegen, dass ein Unternehmen, auf das mehrere öffentliche Stellen gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können, unter den Begriff „öffentliches Unternehmen“ im Sinne dieser Bestimmung fällt, ohne dass für die Vermutung eines solchen Einflusses geprüft werden muss, ob diese Stellen einvernehmlich handeln und gemeinsame Interessen haben.

Sachverhalt

VaK Přerov ist eine tschechische Aktiengesellschaft, die in der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung tätig ist. Ihre Anteile werden zu fast 100 % von tschechischen Städten und Gemeinden gehalten. Kein einzelner Aktionär besitzt eine Mehrheitsbeteiligung.

Auf Grundlage des tschechischen Informationsfreiheitsgesetzes wurde bei VaK Přerov ein Antrag auf Übermittlung der Sitzungsprotokolle ihrer Gesellschaftsorgane gestellt. Die Gesellschaft lehnte den Antrag mit der Begründung ab, sie sei keine „verpflichtete Stelle“ im Sinne dieses Gesetzes. Gegen diese Ablehnung wurde bei der tschechischen Datenschutzbehörde Einspruch eingelegt, die daraufhin VaK Přerov anwies, den Antrag ordnungsgemäß zu bearbeiten. Gegen den Beschluss erhob die Gesellschaft Klage vor dem Stadtgericht Prag. Im Verfahren machte VaK Přerov geltend, ein beherrschender Einfluss im Sinne der RL 2019/1024 könne nur vorliegen, wenn eine der zu ihren Aktionären gehörenden Gebietskörperschaften allein eine Mehrheitsbeteiligung halte oder feststehe, dass verschiedene Aktionäre einvernehmlich handelten.

Das Stadtgericht Prag setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob Art. 2 Nr. 3 RL 2019/1024 auch ein Unternehmen erfasst, auf das mehrere öffentliche Stellen gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können, und – falls die erste Vorlagenfrage bejaht werde – ob für die Vermutung eines solchen Einflusses nachgewiesen werden muss, dass diese Stellen einvernehmlich handeln und gemeinsame Interessen haben.

Die Entscheidung

Zunächst befasst sich der EuGH mit seiner Zuständigkeit und bejaht diese unter Rückgriff auf frühere Rechtsprechung: Obwohl der Ausgangsrechtsstreit einen Informationszugangsantrag betrifft, der nicht unmittelbar in den Anwendungsbereich der RL 2019/1024 fällt, sei der Gerichtshof zur Auslegung berufen, weil der tschechische Gesetzgeber die unionsrechtliche Definition des „öffentlichen Unternehmens“ unmittelbar und unbedingt in das nationale Informationsfreiheitsgesetz übernommen habe (Rn. 22-29; vgl. auch EuGH, Urt. v. 18.10.1990 – Rs. C-297/88 und C-197/89 „Dzodzi“).

In der Sache bestätigt der EuGH sodann, dass ein Unternehmen auch dann „öffentliches Unternehmen“ im Sinne von Art. 2 Nr. 3 RL 2019/1024 sei, wenn mehrere öffentliche Stellen gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. Für die Vermutung eines solchen Einflusses genügen die objektiven Kriterien der Kapitalmehrheit, der Stimmrechtsmehrheit oder der Organbestellungsrechte. Ein Nachweis einvernehmlichen Handelns oder gemeinsamer Interessen sei nicht erforderlich.

Rechtliche Einordnung

1. Rechtsrahmen und vergaberechtliche Ausstrahlung

Die Entscheidung ergeht zwar unmittelbar zu Art. 2 Nr. 3 RL 2019/1024 (Open-Data-Richtlinie) und nicht zu Art. 4 Abs. 2 RL 2014/25/EU (Sektorenrichtlinie). Sie entfaltet gleichwohl unmittelbare Bedeutung für das Sektorenvergaberecht, weil die RL 2019/1024 den Begriff des „öffentlichen Unternehmens“ ausdrücklich aus der Sektorenrichtlinie übernimmt und der EuGH seine Auslegung auf eben diese Begriffsidentität stützt. Bemerkenswert ist bereits die Zuständigkeitsbegründung über die sog. Dzodzi-Rechtsprechung. Der EuGH bejahte seine Zuständigkeit, obwohl der Ausgangsrechtsstreit einen Informationszugangsantrag betraf, weil der tschechische Gesetzgeber die unionsrechtliche Definition des „öffentlichen Unternehmens“ unmittelbar und unbedingt in das nationale Informationsfreiheitsgesetz übernommen hatte (Rn. 22-29).

Die vergaberechtliche Relevanz folgt insbesondere aus der Begriffsübernahme selbst. Der EuGH betont ausdrücklich, dass der Unionsgesetzgeber die Definition des „öffentlichen Unternehmens“ bewusst aus der Sektorenrichtlinie übernommen hat, wie er in Rn. 33 unter Verweis auf Erwägungsgrund 29 der RL 2019/1024 hervorhebt. Damit prägt die Entscheidung zugleich das Verständnis des gleichlautenden Begriffs in Art. 4 Abs. 2 RL 2014/25/EU.

Für das deutsche Vergaberecht ist dabei festzuhalten, dass die Entscheidung auf der Ebene des positiven Rechts im Wesentlichen nichts Neues bringt. § 100 Abs. 1 Nr. 2 lit. b GWB enthält das Merkmal „einzeln oder gemeinsam“ bereits seit der Vergaberechtsmodernisierungsreform 2016. Der deutsche Gesetzgeber hat damit Art. 4 Abs. 2 UA 1 RL 2014/25/EU wortgetreu umgesetzt. Auch die dreigliedrige Vermutungsregel des § 100 Abs. 3 GWB (Kapitalmehrheit, Stimmrechtsmehrheit, Organbestellungsrechte) entspricht inhaltlich den Richtlinienvorgaben. Die Vergaberechtsmodernisierungsreform 2016 hat die Rechtslage gegenüber der früheren Sektorenkoordinierungsrichtlinie insoweit nicht geändert (Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, § 100 GWB Rn. 25). Die Kommentarliteratur hat die Vermutungstatbestände des § 100 Abs. 3 GWB als rein objektiv verstanden. Auf ein tatsächliches Einvernehmen oder gemeinsame Interessen der öffentlichen Gesellschafter kam es danach schon bisher nicht an (Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, § 100 GWB Rn. 17 ff.; Gabriel in: MüKo Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 100 GWB Rn. 38 ff.; Wichmann in: BeckOK Vergaberecht, 40. Edition Stand: 01.02.2026, § 100 GWB Rn. 39 f.). Bereits der Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes hatte in seiner Entscheidung „Kraftwerkskomponenten“ (VÜA Bund, Beschl. v. 12.04.1995 – AZ.: 1 VÜ 1/95) die Ansicht vertreten, es komme darauf an, ob der alleinige oder gemeinsame Einfluss auf das andere Unternehmen die Möglichkeit gewähre, diesem gegenüber die eigenen Vorstellungen über das Unternehmensverhalten, insbesondere das Beschaffungsverhalten, durchzusetzen. Das Tatbestandsmerkmal der gemeinsamen Beherrschung wurde damit ausdrücklich anerkannt (differenzierend Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, § 100 GWB Rn. 29). In dieselbe Richtung weist eine Entscheidung der VK Berlin aus dem Jahr 2020. Die Kammer stufte einen Übertragungsnetzbetreiber als Sektorenauftraggeber ein, weil mehr als die Hälfte des Unternehmenskapitals mittelbar von öffentlichen Auftraggebern gehalten wurde (VK Berlin, Beschl. v. 22.01.2020 – AZ.: VK B 1-38/19), und stellte klar, dass § 100 Abs. 3 Nr. 1 GWB eine Beherrschung durch mehrere öffentliche Auftraggeber nicht ausschließe. Unerheblich sei zudem, ob es sich um deutsche oder andere europäische öffentliche Auftraggeber handelt.

Was der EuGH nunmehr leistet, ist eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage auf unionsrechtlicher Ebene. Praktische Bedeutung erlangt die Entscheidung vor allem dort, wo bislang – gestützt auf die fehlende Koordination zwischen den öffentlichen Gesellschaftern – die Sektorenauftraggeber-Eigenschaft in Abrede gestellt wurde. Dieses Argument ist durch den EuGH nun auch auf unionsrechtlicher Ebene verworfen.

2. Tragende Begründung des EuGH

Der Gerichtshof stützt seine weite Auslegung auf die anerkannten Auslegungsmethoden und formuliert dabei einen allgemeinen Grundsatz. Die Bestimmungen, die den persönlichen Anwendungsbereich der RL 2019/1024 definieren, seien „weit auszulegen“ (Rn. 37). Der Wortlaut des Art. 2 Nr. 3 RL 2019/1024 spreche von „öffentlichen Stellen“ im Plural (Rn. 32). Aus systematischen Gründen habe der Unionsgesetzgeber die Definition bewusst aus Art. 4 Abs. 2 RL 2014/25/EU übernommen, wie aus Erwägungsgrund 29 der RL 2019/1024 hervorgehe (Rn. 33). Außerdem diene die Richtlinie der umfassenden Nutzung von Informationen des öffentlichen Sektors. Sowohl Unternehmen unter dem Einfluss einer einzigen öffentlichen Stelle als auch solche unter gemeinsamem Einfluss mehrerer Stellen könnten Dienstleistungen von allgemeinem Interesse erbringen. Eine Beschränkung auf die erstgenannte Kategorie würde die Richtlinienziele verfehlen (Rn. 38). Die drei alternativen Kriterien der Kapitalmehrheit, der Stimmrechtsmehrheit und der Organbestellungsrechte spiegelten schließlich rein objektive Situationen wider. Subjektive Elemente wie Einvernehmen oder Interessengleichheit seien nicht zu prüfen, da sie während der Existenz eines Unternehmens variieren könnten und komplexe Tatsachenbeurteilungen erforderten (Rn. 41). Bemerkenswert ist dabei, dass der EuGH subjektive Kriterien nicht nur mangels Anknüpfung im Wortlaut ablehnt, sondern auch wegen ihrer praktischen Unschärfe. Einvernehmen und gemeinsame Interessen können wechseln und würden die Prüfung mit komplexen Tatsachenfragen belasten. Im Ergebnis entspricht dies dem bereits in der deutschen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz, dass der Beherrschungsbegriff nicht auf das tatsächliche Einwirken öffentlicher Auftraggeber auf das Verhalten des beherrschten Unternehmens abstellt, sondern die bloße Möglichkeit einer Einwirkung genügt (VK Sachsen, Beschl. v. 09.12.2014 – AZ.: 1/SVK/032-14 Rn. 106 ff.; Wichmann in: BeckOK Vergaberecht, 40. Edition Stand: 01.02.2026, § 100 GWB Rn. 40). Zugleich ist anerkannt, dass eine lediglich paritätische Beteiligung eines öffentlichen Auftraggebers allein nicht für die Annahme eines beherrschenden Einflusses genügt (VK Düsseldorf, Beschl. v. 20.05.2005 – AZ.: VK-47/2004-B; Wichmann in: BeckOK Vergaberecht, 40. Edition Stand: 01.02.2026, § 100 GWB Rn. 41 m.w.N.). Maßgeblich ist, ob die öffentlichen Stellen zusammengerechnet die maßgeblichen Schwellen erreichen.

Offen lässt der EuGH, ob die Vermutung des beherrschenden Einflusses im Einzelfall widerlegbar ist. Die Entscheidung äußert sich hierzu nicht. Der Gerichtshof hatte keinen Anlass, die Frage zu entscheiden, da es im Ausgangsfall allein um das Bestehen der Vermutung ging. Da die Richtlinie lediglich von einer „Vermutung“ spricht, erscheint eine Widerlegung im Grundsatz denkbar. Die Kommentarliteratur zu § 100 Abs. 3 GWB nennt als taugliche Widerlegungsmittel insbesondere Stimmrechtsbeschränkungen, entsprechend ausgestaltete Stimmbindungsverträge sowie Entherrschungsverträge. Erforderlich ist der Nachweis, dass ein beherrschender Einfluss aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen ist. Bloße Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligungsstruktur im Einzelfall anders zu bewerten sei, genügen nicht (Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, § 100 GWB Rn. 28; Ziekow in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Auflage 2024, § 100 GWB Rn. 20; Wichmann in: BeckOK Vergaberecht, 40. Edition Stand: 01.02.2026, § 100 GWB Rn. 42). Praktisch dürfte die Widerlegung indes nur in seltenen Ausnahmefällen gelingen, da es ausreicht, dass das Unternehmen der Ausübung eines beherrschenden Einflusses unterworfen werden kann; ein tatsächlich ausgeübter Einfluss ist nicht erforderlich.

3. Welche Themenbereiche die Entscheidung nicht betrifft

Die Entscheidung betrifft ausschließlich die Frage, wann ein Unternehmen als öffentliches Unternehmen bzw. Sektorenauftraggeber einzustufen ist. Nicht betroffen ist die gemeinsame Kontrolle bei Inhouse-Vergaben (Art. 12 RL 2014/24/EU, Art. 28 RL 2014/25/EU), denn dort gelten andere Maßstäbe.

Ebenso wenig schafft der EuGH ein allgemeines Informationszugangsrecht. Die Open-Data-Richtlinie setzt den Zugang zu Dokumenten voraus, aber gewährt ihn nicht selbst (Rn. 26 unter Verweis auf EuGH, Urt. v. 21.11.2024 – Rs. C-336/23 „HP – Hrvatska pošta“).

Schließlich ist nicht jedes kommunal beteiligte Unternehmen automatisch erfasst. Hinzukommen müssen stets eine einschlägige Sektorentätigkeit, ein beherrschender Einfluss und ein konkreter Beschaffungsbezug zur Sektorentätigkeit.

4. Signalwirkung für das Vergaberecht und andere Rechtsgebiete

Die Entscheidung ändert weniger den deutschen Gesetzeswortlaut als die Risikobewertung. Wer die Sektorenauftraggeber-Eigenschaft eines kommunal gehaltenen Unternehmens bestreiten will, kann sich nach dieser Entscheidung nicht mehr auf fehlende Abstimmung zwischen den öffentlichen Gesellschaftern berufen. Das Argument „Keiner unserer kommunalen Gesellschafter hält allein mehr als 50 %“ verfängt nicht mehr. Solange die öffentlichen Anteilseigner zusammen die Mehrheit halten, greift die Vermutung des beherrschenden Einflusses. Das gilt unabhängig davon, ob sie koordiniert vorgehen.

Betroffen sind die typischen kommunalen Infrastrukturunternehmen der Daseinsvorsorge, an denen viele Kommunen beteiligt sind, ohne dass eine allein dominiert. Welche konkreten Konsequenzen sich daraus für Bieter und öffentliche Auftraggeber ergeben, wird in den folgenden Praxistipps dargestellt.

Der vom EuGH formulierte Grundsatz der weiten Auslegung dürfte schließlich über die RL 2019/1024/EU hinaus Bedeutung entfalten. Der Gerichtshof stützt sich maßgeblich darauf, dass der Unionsgesetzgeber die Definition des „öffentlichen Unternehmens“ bewusst aus der Sektorenrichtlinie übernommen hat. Denselben Begriff verwenden auch die Konzessionsrichtlinie in Art. 7 Abs. 4 RL 2014/23/EU und die Transparenzrichtlinie in Art. 2 lit. b RL 2006/111/EG. Wo der Unionsgesetzgeber denselben Definitionsbaustein verwendet, spricht viel dafür, dass die Auslegung einheitlich erfolgen muss.

Für die Zukunft ist zudem der Vorschlag der Kommission für einen Public Procurement Act (PPA) vom 09.09.2026 zu beachten (COM(2026) 590 final). Der Kommissionsvorschlag greift diese Linie ausdrücklich auf. Art. 8 Abs. 2 PPA-E definiert das öffentliche Unternehmen als Unternehmen, auf das „one or more contracting authorities“ unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss ausüben können. Sollte sich diese Formulierung im Gesetzgebungsverfahren durchsetzen, würde die vom EuGH bestätigte Auslegung künftig ausdrücklich im neuen unionsrechtlichen Vergaberechtsrahmen angelegt.

Auch im sonstigen deutschen Recht ist die gemeinsame öffentliche Beherrschung bereits angelegt. Im Datennutzungsgesetz hat der deutsche Gesetzgeber die gemeinsame Beherrschung bereits positivrechtlich nachvollzogen, indem § 3 Nr. 2 DNG für die Definition des „Unternehmens der Daseinsvorsorge“ auf § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB verweist und damit das Merkmal „einzeln oder gemeinsam“ übernimmt. Auch das Umweltinformationsgesetz des Bundes enthält bereits entsprechende Regelungen. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UIG erfasst ausdrücklich den Fall, dass eine oder mehrere juristische Personen des öffentlichen Rechts „allein oder zusammen“ die maßgeblichen Mehrheiten halten; § 2 Abs. 2 Nr. 3 UIG regelt darüber hinaus den Fall, dass mehrere juristische Personen des öffentlichen Rechts zusammen über eine solche Mehrheit verfügen. Parallele Regelungen finden sich auf Landesebene (vgl. etwa § 2 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 HUIG).

5. Fazit

Die Entscheidung beendet damit eine Ausweichlinie kommunaler Beteiligungsgesellschaften. Wer in öffentlicher Hand steht, wird vergaberechtlich nicht dadurch privat, dass die öffentliche Beteiligung auf mehrere Kommunen verteilt ist. Die öffentliche Hand muss nicht mit einer Stimme sprechen. Es genügt, dass sie zusammen genug Stimmen hat.

Praxistipps

1. Vergibt ein kommunal gehaltenes Unternehmen Aufträge ohne Sektorenvergabeverfahren, sollten interessierte Unternehmen folgende Prüfung vornehmen:

• Halten öffentliche Stellen zusammen die Mehrheit des Kapitals oder der Stimmrechte, oder können sie zusammen mehr als die Hälfte der Organmitglieder bestellen?
• Übt das Unternehmen eine Sektorentätigkeit im Sinne der §§ 102 ff. GWB aus?
• Dient der konkrete Auftrag dieser Sektorentätigkeit?

Sind alle drei Fragen zu bejahen, gibt es starke Indizien, dass es sich bei dem kommunalen Unternehmen um einen Sektorenauftraggeber handelt.

2. Werden diese Fragen bejaht und ist der EU-Schwellenwert nach § 106 GWB erreicht, kann ein Nachprüfungsantrag wegen unterlassener Durchführung eines Sektorenvergabeverfahrens in Betracht kommen. Die Beteiligungsstruktur lässt sich häufig aus Handelsregisterunterlagen, kommunalen Beteiligungsberichten und Gesellschaftsunterlagen nachvollziehen. Für einen belastbaren Angriff genügt allerdings nicht allein der Hinweis auf kommunale Beteiligungen. Zusätzlich sollte dargelegt werden, welche Sektorentätigkeit das Unternehmen ausübt und warum der konkrete Auftrag dieser Tätigkeit dient.

3. Kommunale Infrastrukturunternehmen sollten ihre Beteiligungsstruktur nicht nur gesellschaftsrechtlich, sondern auch vergaberechtlich lesen. Der Sektorenstatus sollte deshalb nicht erst im Nachprüfungsverfahren, sondern bereits vor Beginn einer Beschaffung geprüft und dokumentiert werden. Maßgeblich ist, ob öffentliche Stellen zusammengerechnet die Mehrheit des Kapitals oder der Stimmrechte halten oder mehr als die Hälfte der Organmitglieder bestellen können. Liegt eines dieser Kriterien vor, greift die Vermutung des beherrschenden Einflusses. Eine fehlende tatsächliche Koordination zwischen den öffentlichen Gesellschaftern ist kein taugliches Gegenargument. Wer die Vermutung widerlegen will, braucht rechtlich belastbare Instrumente (z.B. Stimmrechtsbeschränkungen, Stimmbindungsverträge oder Entherrschungsverträge), die einen beherrschenden Einfluss aus rechtlichen Gründen ausschließen.

Sven Müller

Sven Müller ist Rechtsanwalt im Berliner Büro von Dentons. Sein Tätigkeitsschwerpunkt liegt in der Beratung zu allen Aspekten der öffentlichen Auftragsvergabe, einschließlich der Begleitung von Vergabeverfahren und Vertretung in Nachprüfungsverfahren. Er verfügt über mehrjährige Erfahrung im Vergaberecht und war als Mitarbeiter in internationalen Wirtschaftskanzleien in diesem Rechtsgebiet tätig.