Die Zweifel an der Europarechtskonformität der Tariftreue- und Mindestlohngesetze erfahren neue Nahrung. Das OLG Koblenz hat mit Beschluss vom 19. Februar 2014 (1 Verg 8/13) die Regelung des vergabespezifischen Mindestlohns im Landestariftreuegesetz Rheinland-Pfalz (LTTG) dem EuGH zur Überprüfung der Vereinbarkeit mit europäischem Recht vorgelegt. Zuvor hatte bereits die Vergabekammer Arnsberg mit Beschluss vom 22. Oktober 2013 (VK 18/13) den EuGH mit der Frage der Europarechtskonformität des § 18 TVgG-NRW befasst. Ebenso wie die Vergabekammer Arnsberg hegt der Vergabesenat des OLG Koblenz erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit einer Mindestlohnregelung mit europäischem Recht, soweit diese verpflichtend nur für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt.

AEUV Art. 56 Abs. 1; RL 96/71/EG Art. 3 Abs. 1; RL 2004/18/EG Art. 26; GWB Art. 97 Abs. 4 Satz 2; LTTG § 3

Leitsatz

1. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass Art. 56 AEUV i.V.m. Art. 3 Abs. 1 der RL 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen dahingehend auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie § 3 LTTG Rheinland-Pfalz entgegensteht.
2. Die Sache wird deshalb gemäß Art. 267 AEUV dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber schrieb einen Rahmenvertrag über Postdienstleistungen im offenen Verfahren europaweit aus. Den Vergabeunterlagen lag als Anlage das Muster einer Mindestentgelterklärung gemäß § 3 Abs. 1 LTTG bei. Für den Fall der Nichtvorlage der Erklärung sollte das Angebot ausgeschlossen werden. Die Regelung des § 3 LTTG enthält die Verpflichtung potenzieller Leistungserbringer, den Beschäftigten bei der Leistungsausführung mindestens das jeweils gültige Mindestentgelt zu zahlen sowie dem öffentlichen Auftraggeber beim Einsatz von Nachunternehmern oder Beschäftigten eines Verleihers auch von diesen Mindestentgelterklärungen vorzulegen. Der öffentliche Auftraggeber wollte das Angebot eines Bieters wegen des Fehlens der Mindestentgelterklärung ausschließen. Hiergegen wendete sich der Bieter mit einem Nachprüfungsantrag unter Berufung auf die Unanwendbarkeit des § 3 LTTG.

Die Entscheidung

Der Vergabesenat ist der Überzeugung, dass der Erfolg der sofortigen Beschwerde davon abhängt, ob sich der öffentliche Auftraggeber zur Nichtberücksichtigung des Angebots auf § 3 LTTG berufen kann oder ob diese Vorschrift wegen Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht nicht anwendbar ist. Daher legt der Senat dem EuGH die Frage vor, ob die Verpflichtung öffentlicher Auftraggeber, nur Unternehmen zu beauftragen, die sich bei der Angebotsabgabe verpflichten, den mit der Auftragsausführung befassten Mitarbeitern einen festgelegten Mindestlohn zu zahlen, gegen Europarecht verstößt.

Die Regelung des § 3 Abs. 1 LTTG beinhalte eine zusätzliche (soziale) Ausführungsbedingung, die gemäß Art. 26 der EU-Vergaberichtlinie (RL 2004/18/EG) nur zulässig sei, wenn sie nicht im Widerspruch zum sonstigen europäischen Recht stehe. In dieser Hinsicht führt das OLG Koblenz aus, dass eine nationale Regelung über ein Mindestentgelt eine Behinderung des Marktzugangs für Wirtschaftsteilnehmer aus anderen EU-Staaten darstelle. Sofern das allgemeine Lohnniveau oder die Mindestlohnsätze in dem betreffenden EU-Staat niedriger seien, werde den Unternehmen eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung auferlegt. Das sei grundsätzlich nicht mit der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 Abs. 1 AEUV vereinbar. Allerdings lasse auch Art. 3 Abs. 1 der Entsenderichtlinie zu, dass Mitgliedsstaaten eigene Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen aufstellen, die in Rechtsvorschriften oder allgemeinverbindlichen Tarifverträgen geregelt seien. Diese könnten auch auf solche Arbeitnehmer ausgedehnt werden, die in ihrem Hoheitsgebiet tätig seien, selbst wenn ihr Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sei. Der Senat neigt jedoch der Ansicht zu, dass ein vergabespezifischer Mindestlohn diesen Anforderungen nicht genüge:

Zum einen sei die Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns keine Vorschrift, die Arbeitnehmern verbindlich ein Mindestmaß an Schutz durch die Festlegung von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gewähre, sondern vielmehr an öffentliche Auftraggeber adressiert. Diesen sei es untersagt, einen öffentlichen Auftrag an ein Unternehmen zu vergeben, das sich nicht zur Zahlung eines Mindestentgelts an die mit der Auftragsausführung befassten Mitarbeiter verpflichte.

Zum anderen nimmt der Senat Bezug auf die Rüffert-Entscheidung des EuGH (Urt. v. 03.04.2008 Rs. C-346/06). Die Vorgabe eines Mindestentgelts gelte nur für öffentliche Aufträge, ohne einen im Inland allgemein geltenden arbeitsrechtlichen Mindeststandard zu setzen. Folglich werde der gesamte Sektor der Auftragserteilung durch natürliche oder juristische Personen, die keine öffentlichen Auftraggeber seien, von der Regelung überhaupt nicht erfasst. Eine Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung gebe es nicht, weil ein im Rahmen eines privaten Auftrags tätiger Arbeitnehmer nicht weniger schutzwürdig sei als jemand, der zur Ausführung eines öffentlichen Auftrags eingesetzt werde.

Für den Fall, dass der EuGH die Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns für europarechtskonform halten sollte, fragt der Senat weiter, ob ein zwingender Ausschluss eines Angebots mit europäischem Recht vereinbar sei, wenn eine Erklärung nicht abgegeben werde, die zu einem bestimmten Verhalten verpflichte, zu der der potenzielle Leistungserbringer im Falle der Beauftragung auch ohne Abgabe dieser Erklärung vertraglich verpflichtet wäre. Auch in dieser Hinsicht hegt der Senat erheblichen Zweifel an der unionsrechtlichen Zulässigkeit einer solchen Vorgabe. Die zusätzlichen Ausführungsbedingungen könnten nämlich erst nach Zuschlagserteilung verlangt werden. Da vor Zuschlagserteilung völlig offen sei, ob der Auftragnehmer seinen vertraglichen Pflichten nachkomme, bestehe keine Möglichkeit, deren Erfüllung bei der Entscheidung über die Auftragsvergabe zu berücksichtigen.

Rechtliche Würdigung

Die Ausführungen des OLG Koblenz überzeugen durch ihre sorgfältig abgewogene Begründung. Zustimmungswürdig ist insbesondere die vom Vergabesenat gezogene Parallele zur Rüffert-Entscheidung des EuGH. Zwar haben seit dieser Entscheidung nahezu alle Bundesländer mit novellierten Tariftreue- oder Vergabegesetzen ihre landesgesetzlichen Regelungen mit dem Ziel umgestaltet, dass diese nunmehr mit europäischem Recht vereinbar sind.

Die Problematik hat sich durch die Anpassung der landesgesetzlichen Regelungen von den Tariftreueerklärungen auf die Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns verlagert. Die Tariftreue- oder Vergabegesetze fordern in der Regel nunmehr lediglich die Abgabe solcher Tariftreueerklärungen, an die die Unternehmen auf Grund des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes unabhängig davon gebunden sind, ob sie einen öffentlichen oder einen privaten Auftrag ausführen. Der in den einschlägigen Tariftreue- oder Vergabegesetzen enthaltene Mindestlohn ist jedoch vergabespezifisch, gilt also nur im Rahmen der Erbringung öffentlicher Aufträge. Damit dürfte in dieser Hinsicht ein Verstoß gegen die durch Art. 56 Abs. 1 AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit naheliegen. Denn faktisch wird auf diese Weise außerhalb des Anwendungsbereichs des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und des Mindestarbeitsbedingungengesetzes die Zahlung eines bestimmten Mindestlohns vorgeschrieben.

Praxistipp

Öffentliche Auftraggeber befinden sich bis zu einer Entscheidung des EuGH in der schwierigen Lage, gegebenenfalls europarechtswidrige Landesgesetze anwenden zu müssen. Es bleibt damit abzuwarten, ob öffentliche Auftraggeber künftig häufiger damit rechnen müssen, dass Bieter sich auf die Europarechtswidrigkeit der Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns berufen werden.

Über Dr. Martin Ott

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Herr Dr. Ott berät und vertritt bundesweit in erster Linie öffentliche Auftraggeber umfassend bei der Konzeption und Abwicklung von Beschaffungsvorhaben. Auf der Basis weit gefächerter Branchenkenntnis liegt ein zentraler Schwerpunkt in der Gestaltung effizienter und flexibler Vergabeverfahren. Daneben vertritt Herr Dr. Ott die Interessen der öffentlichen Hand in Nachprüfungsverfahren. Er unterrichtet das Vergaberecht an der DHBW und der VWA in Stuttgart, tritt als Referent in Seminaren auf und ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichen. Er ist einer der Vorsitzenden der Regionalgruppe Stuttgart des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW).

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