Kann Primärrechtsschutz ohne Primärrechtsschutzziel erreicht werden? Kann die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde auch dann versagt werden, wenn sie voraussichtlich Erfolg hätte? Das BayObLG schärft die Maßstäbe des § 173 Abs. 2 GWB a.F. Es beantwortet diese Frage überraschend deutlich und verschiebt den Fokus der Interessenabwägung auf die objektive Erreichbarkeit des Primärrechtsschutzziels. Der Beschluss des BayObLG vom 18.06.2026 verdient weit über den konkreten Streit um die Vergabe von Festzeltstandplätzen auf dem Oktoberfest hinaus Beachtung. Der Senat hat § 173 Abs. 2 GWB a.F. konsequent fortentwickelt und klargestellt: Bestehe objektiv keine Möglichkeit mehr, dass der Antragsteller selbst bei Obsiegen im Beschwerdeverfahren den Zuschlag erhalte, überwögen regelmäßig die Interessen an einem unverzüglichen Abschluss des Vergabeverfahrens. Bemerkenswert ist dabei, dass der Senat diese Wertung sogar zugrunde legt, ohne die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde abschließend zu prüfen. Die Entscheidung dürfte die Praxis bei zeitkritischen und Fixtermin-gebundenen Beschaffungen erheblich beeinflussen.
§§ 97, 105, 151, 173 GWB a.F.; §§ 19, 20, 27 KonzVgV; Art. 19 Abs. 4 GG; RL 2014/23/EU; RL 2007/66/EG
Sachverhalt
Die Landeshauptstadt München vergab zwei Standplätze für gastronomische Großbetriebe auf dem Oktoberfest 2026 außerhalb eines europaweiten Vergabeverfahrens. Die Antragstellerin machte geltend, bei den Zulassungsverträgen handele es sich um Dienstleistungskonzessionen oberhalb des Schwellenwertes, die europaweit auszuschreiben seien. Nach erfolgloser Rüge leitete sie ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag als unzulässig, weil bereits keine Dienstleistungskonzession vorliege. Gegen diese Entscheidung legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde ein und beantragte zugleich die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB a.F..
Die Antragstellerin argumentierte insbesondere mit dem unionsrechtlichen Gebot effektiven Primärrechtsschutzes. Gerade bei einer behaupteten De-facto-Vergabe müsse verhindert werden, dass durch den Zuschlag vollendete Tatsachen geschaffen würden.
Demgegenüber machte die Antragsgegnerin geltend, dass selbst im Falle eines Obsiegens der Antragstellerin die Durchführung eines europaweiten Konzessionsvergabeverfahrens vor Beginn des Oktoberfestes objektiv ausgeschlossen sei. Eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung würde lediglich dazu führen, dass zwei zentrale Standplätze unbesetzt blieben.
Die Entscheidung
Das BayObLG lehnte den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ab.
Beachtenswert ist zunächst insbesondere, dass der Senat ausdrücklich offenließ, ob die sofortige Beschwerde Erfolg haben wird. Vielmehr unterstellte er zugunsten der Antragstellerin sogar deren Erfolg. Gleichwohl würden die Interessen an einer unverzüglichen Vergabe überwiegen, weil eine europaweite Ausschreibung einschließlich der unionsrechtlichen Mindestfristen vor Beginn des Oktoberfestes nicht mehr durchführbar sei. Damit könne die Antragstellerin ihr Primärrechtsschutzziel objektiv nicht mehr erreichen.
Der Senat konkretisiert damit die Interessenabwägung des § 173 Abs. 2 GWB a.F. dahingehend, dass neben den Erfolgsaussichten der Beschwerde ausdrücklich auch die tatsächliche Möglichkeit einer späteren Zuschlagserteilung zu berücksichtigen sei. Habe ein Antragsteller objektiv keine Chance mehr auf den Zuschlag, selbst wenn er obsiege, würden regelmäßig die Interessen an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens überwiegen.
Daneben stellt das Gericht klar, dass die Ausnahmevorschriften des § 20 KonzVgV abschließend seien. Anders als im Bereich der VgV existiere insbesondere keine dem § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV entsprechende Dringlichkeitsausnahme.
Rechtliche Würdigung
Die eigentliche Bedeutung der Entscheidung liegt nicht in der konzessionsrechtlichen Einordnung der Oktoberfeststandplätze. Hierzu äußert sich der Senat bewusst gerade nicht abschließend. Vielmehr entwickelt er den Prüfungsmaßstab des § 173 Abs. 2 GWB a.F. dogmatisch weiter.
Bislang stand in Rechtsprechung und Literatur regelmäßig die Frage im Mittelpunkt, welche Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde zukommen und unter welchen Voraussetzungen das Beschleunigungsinteresse des öffentlichen Auftraggebers diese überwiegen kann. Das BayObLG setzt in der vorliegenden Konstellation einen anderen maßgeblichen Schwerpunkt. Bemerkenswert ist, dass der Senat die Erfolgsaussichten der Beschwerde für die Entscheidung über § 173 Abs. 2 GWB a.F. nahezu vollständig zurücktreten lässt. Damit gewinnt die objektive Realisierbarkeit des Primärrechtsschutzes eigenständiges dogmatisches Gewicht. Künftig dürfte daher nicht mehr allein zu fragen sein, ob eine Beschwerde Erfolg verspricht, sondern ob dieser Erfolg überhaupt noch praktisch umgesetzt werden kann. Der Senat fragt zunächst nicht, wie wahrscheinlich ein Obsiegen ist, sondern ob dieses Obsiegen überhaupt noch einen praktischen Nutzen entfalten könnte. Ist der Zuschlag objektiv selbst nach erfolgreichem Beschwerdeverfahren nicht mehr erreichbar, verliert der Primärrechtsschutz seine eigentliche Funktion. Das Nachprüfungsverfahren dient gerade nicht einer objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle staatlichen Handelns, sondern ausschließlich dem subjektiven Rechtsschutz des Bieters. Kann dieser den Auftrag selbst nicht mehr erhalten, fehlt dem Primärrechtsschutz sein materieller Bezugspunkt. Das Primärrechtsschutzziel kann die Antragstellerin dann nicht mehr erreichen.
Dogmatisch ist dieser Ansatz nachvollziehbar. § 173 Abs. 2 S. 4 GWB a.F. verlangt ausdrücklich die Berücksichtigung der Aussichten des Antragstellers, den Auftrag oder die Konzession zu erhalten. Das BayObLG nimmt diesen bislang häufig eher beiläufig behandelten Abwägungsgesichtspunkt ernst und macht ihn in dieser besonderen Fallkonstellation sogar zum tragenden Entscheidungskriterium.
Gleichzeitig setzt der Beschluss dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot sachgerechte Grenzen. Der Senat stellt klar, dass effektiver Primärrechtsschutz keinen Selbstzweck darstelle. Das Unionsrecht verlange keinen einstweiligen Rechtsschutz, der objektiv keinerlei Möglichkeit mehr eröffne, den begehrten Auftrag tatsächlich zu erhalten. Gerade hierin liegt der eigentliche Erkenntnisgewinn der Entscheidung.
Besonders praxisrelevant ist schließlich die Aussage zur KonzVgV. Der Senat betont ausdrücklich, dass § 20 KonzVgV die Ausnahmen von der Bekanntmachungspflicht abschließend regele und gerade keine Dringlichkeitsregelung entsprechend § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV kenne. Öffentliche Auftraggeber dürften deshalb fehlende Zeit im Konzessionsvergaberecht nicht über Analogien oder teleologische Erweiterungen kompensieren. Infolgedessen ändere auch dieser Einwand der Antragstellerin nichts an dem Ergebnis, dass sie einen Zuschlag als Primärrechtsschutzziel habe nicht mehr erhalten können.
Die Entscheidung dürfte über den Einzelfall hinaus Bedeutung für sämtliche zeitkritischen Beschaffungsvorhaben entfalten. Sie betrifft nicht lediglich Volksfeste oder saisonale Veranstaltungen, sondern ebenso Beschaffungen mit festem Leistungsbeginn, etwa IT-Migrationen, Fahrplanwechsel im ÖPNV, Schuljahresbeginn oder Messeveranstaltungen. Immer dann, wenn sich der Leistungsbeginn faktisch nicht mehr verschieben lässt, wird künftig die Frage nach der objektiven Erreichbarkeit des Primärrechtsschutzziels in den Mittelpunkt der Interessenabwägung rücken.
Im Ergebnis bilden also nicht die Erfolgsaussichten der Beschwerde stets den Kern der Interessenabwägung nach § 173 Abs. 2 GWB a.F., sondern die objektive Realisierbarkeit des Primärrechtsschutzziels. Gerade diese Fokussierung dürfte den Beschluss zu einer sehr praxisrelevanten Entscheidungen machen.
In Verbindung mit dem Inkrafttreten des Vergabebeschleunigungsgesetzes zum 01.07.2026 und damit einem neu gestalteten § 173 Abs. 1, 2 GWB zeigt sich durch die Entscheidung des BayObLG , auch wenn dogmatisch nachvollziehbar hergeleitet, eine zusätzliche erhebliche Beschneidung des Primärrechtsschutzes. Denn nach der Reform hat der Antragsteller nicht nur keine Möglichkeit, einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung zu stellen, sondern seine sofortige Beschwerde hat nach einer ablehnenden Entscheidung der Vergabekammer gar keine aufschiebende Wirkung mehr, die überhaupt verlängert werden könnte. In die Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde bzw. der tatsächlichen objektiven Möglichkeit der Zuschlagserteilung an den Antragsteller gelangen die Gerichte dann in Fällen der ablehnenden Vergabekammerentscheidungen gar nicht mehr.
Die Entscheidung des Senats wird künftig daher nur noch im Rahmen des § 176 Abs. 1 S. 4 GWB n.F. relevant werden, wenn die Vergabekammer auf Nachprüfungsantrag des Antragstellers die Erteilung des Zuschlags untersagt hat. Da gemäß dem Wortlaut des neuen § 176 Abs. 1 S. 4 GWB bei der Vorabentscheidung über die Zuschlagserteilung nunmehr nicht nur auch, sondern vorrangig auf die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers im Vergabeverfahren, den öffentlichen Auftrag oder die Konzession zu erhalten, und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens abgestellt wird, dürfte nach der Entscheidung des BayObLG bei fehlender objektiver Möglichkeit einer Chance auf die Zuschlagserteilung ebenfalls regelmäßig zu Ungunsten der Bieter entschieden werden, selbst wenn Erfolgsaussichten in der Sache bestünden, sofern es sich um Fixtermin-Vergaben handelt.
Praxistipp
Die Entscheidung enthält eine wichtige Warnung für Auftraggeber und Bieter.
Auftraggeber sollten sich nicht darauf verlassen, dass eine eingetretene zeitliche Unmöglichkeit spätere Vergabeverstöße an sich heilt. Das BayObLG hat ausdrücklich offengelassen, ob überhaupt eine europaweite Konzessionsvergabe erforderlich gewesen wäre. Die Ablehnung des Verlängerungsantrags beruht allein darauf, dass der Antragsteller sein Primärrechtsschutzziel objektiv nicht mehr erreichen konnte.
Für Bieter folgt daraus umgekehrt, dass sie bei Fixterminvergaben (z.B. Messen, Volksfeste, IT-Migrationen, Fahrplanwechsel, Schuljahresbeginn) vergaberechtliche Einwände möglichst frühzeitig geltend machen müssen. Je weiter das Verfahren fortgeschritten ist und je näher der Leistungsbeginn rückt, desto stärker tritt die Frage in den Vordergrund, ob der begehrte Zuschlag überhaupt noch realistisch erreichbar ist. Wer Primärrechtsschutz begehrt, muss ihn rechtzeitig suchen. Ist der Zuschlag objektiv nicht mehr erreichbar, kann selbst eine aussichtsreiche Beschwerde den Verlust des Primärrechtsschutzes regelmäßig nicht mehr verhindern.
Michael Pilarski
Der Autor Michael Pilarski ist als Syndikus bei der Investitions- und Förderbank des Landes Niedersachsen – NBank – in Hannover tätig. Als Prüfer der Vergaberechtsstelle lag sein Schwerpunkt mehrere Jahre in den Bereichen Zuwendungs- und Vergaberecht. Er hat die Einhaltung des Zuwendungs- und Vergaberechts seitens geförderter privater und öffentlicher Auftraggeber geprüft und Zuwendungsempfänger bei zuwendungs- und vergaberechtlichen Fragestellungen begleitet. Sodann ging er in der Rechtsabteilung dem Vergabe-, Vertrags- sowie Auslagerungsmanagement nach. Nunmehr vertritt er die NBank in verwaltungsgerichtlichen Verfahren, insbesondere wegen Ablehnungen und Aufhebungen von Bewilligungen sowie Rückforderungen von Fördermitteln wegen Vergabe- und Zuwendungsfehlern. Darüber hinaus sitzt er der Vergabekammer Niedersachsen in Lüneburg und der Vergabekammer des Bundes in Bonn bei, ist zugelassener Rechtsanwalt, übernimmt Referententätigkeiten und Schulungen im Zuwendungs- und Vergaberecht und ist Autor verschiedener Veröffentlichungen.
Loading…
Schreibe einen Kommentar