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Der zweite Teil des Beitrags zu OSS-Vergaben (Teil 1 finden Sie auf Vergabeblog.de vom 02/05/2022, Nr. 49442) behandelt eine Konstellation, in der von einer erhöhten Darlegungslast für das Leistungsversprechen eines Wettbewerbers im Zusammenhang mit der Nutzung von OSS auszugehen ist. Während der erste Teil dieses Beitrags verdeutlicht hat, welchen Restriktionen sich öffentliche Auftraggeber bei OSS-Vergaben ausgesetzt sehen können, zeigt die in diesem Beitragsteil besprochene Entscheidung Spielräume auf Auftraggeberseite bei OSS-Vergaben auf.
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Das Thema Open Source Software (OSS) gewinnt bei öffentlichen Ausschreibungen zunehmend an Bedeutung. Öffentliche Auftraggeber wollen häufig aufgrund politischer Zielvorgaben finanziell und organisatorisch unabhängiger von (großen) Anbietern proprietärer Software werden. Oft werden dabei jedoch vergaberechtliche Prämissen nicht hinreichend berücksichtigt. Dieser dreiteilige Beitrag beschäftigt sich mit aktueller Rechtsprechung und aktuellen Problemfeldern rund um OSS-Vergaben. Im vorliegenden ersten Teil werden anhand einer aktuellen Entscheidung der VK Baden-Württemberg Fallstricke bei der Leistungsbeschreibung und der Wahl einer wettbewerbsbeschränkenden Verfahrensart aufgezeigt.
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In Verhandlungsverfahren stellt sich häufig die schwierige Frage nach der Abgrenzung verhandelbarer Leistungsinhalte von nicht verhandelbaren Mindestanforderungen. Werden Mindestanforderungen nicht eingehalten, müssen bereits indikative Erstangebote von dem Verfahren ausgeschlossen werden, die Mindestanforderungen nicht erfüllen.
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Aufgrund des Gesetzes über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten, dem sogenannten Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG), müssen erfasste Unternehmen künftig erhöhte Sorgfaltspflichten bezüglich ihrer Lieferketten beachten. Bei Sorgfaltspflichtverstößen droht Ihnen ein Ausschluss von öffentlichen Auftragsvergaben.
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Für den physischen Postausgang gibt es bei öffentlichen Auftraggebern bewährte Strukturen. Briefe werden gedruckt, kuvertiert, frankiert und anschließend an den beauftragten Postdienstleister übergeben. Mit voranschreitender Digitalisierung ergibt es für öffentliche Auftraggeber Sinn, über eine Änderung dieses konventionellen Prozesses zu einem digitalisierten Postmanagement nachzudenken. Die Lösung: Die Einrichtung eines digitalen Postausgangs.
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Digitalisierungsprojekte der öffentlichen Hand begegnen hohen Anforderungen in rechtlicher und technologischer Hinsicht. Eine zentrale Festlegung ist die Beachtung des Gebots der Losaufteilung (§ 97 Abs. 4 S. 2 GWB). Danach sind Leistungen der Menge nach aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben.
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Digitalisierungsprojekte der Öffentlichen Hand begegnen besonderen Anforderungen an der Schnittstelle von Vergaberecht, Datenschutzrecht und Vertragsgestaltung. Kurze Innovationszyklen, ein häufig nur funktional beschreibbares Leistungsbild sowie eine ausgewogene Risikoverteilung und Vergütungsstruktur im Rahmen der Vertragsgestaltung stellen hohe Anforderungen an die Konzeption und Umsetzung der Vergabeverfahren. Ohne eine marktgerechte Ausschreibung und eine passgenaue Vertragsgestaltung ist das Eskalationspotenzial von Digitalisierungsprojekten nach der Beauftragung in der Projektumsetzung enorm.
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Eine zentrale Beschaffungsstelle kann alle wesentlichen Entscheidungen bei der Bedarfsbündelung im Namen der öffentlichen Auftraggeber treffen. Bei entsprechender Dokumentation ist sie insbesondere befugt, bei der Vergabe von Einzelaufträgen als Beschaffungsinstrument eine bedarfsgerechte Rahmenvereinbarung abzuschließen. Anhand der Gestaltung einer solchen Rahmenvereinbarung muss erkennbar sein, welche Rechte und Pflichten die Vertragsparteien hinsichtlich der Einzelbeauftragung treffen. Zudem darf für denselben Beschaffungsgegenstand keine weitere Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden. Allenfalls ist eine gesonderte Einzelvergabe zulässig.
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In kaum einem Beschaffungsbereich wie dem der digitalen Alarmierung für die nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr (Feuerwehr, Rettungsdienste, Zivil- und Katastrophenschutz) ist es derzeit so schwierig, die Ertüchtigung oder die Einführung der Infrastruktur zielgerichtet zu beauftragen. Hintergrund ist, dass es sich zum einen um ein komplexes technisches (digitales) Gewerk handelt und zum anderen in jüngerer Zeit neue Anbieter und Verschlüsselungsmethoden auf den Markt gekommen sind.
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Die unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ergibt sich für einen Bieter nicht schon aus einer bloßen Lektüre der §§ 46 Abs. 3, 58 Abs. 2 VgV. Dementsprechend ist ein Bieter mit einer solchen Rüge nicht ohne weiteres präkludiert und sein Vorbringen in einem Vergabenachprüfungsverfahren regelmäßig zulässig. Zudem existiert kein generelles Doppelverwertungsverbot. So können berufliche Erfahrungen und Referenzen – personen- und unternehmensbezogen – zum einen als Eignungskriterium gefordert werden. Zum anderen können Erfahrungen und Referenzen – sofern aus diesen auftragsbezogene Aussagen abgeleitet werden – auch Bezugspunkt eines Zuschlagskriteriums sein.