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Zusatz „oder gleichwertig“ ist bei technischen Anforderungen ein Muss
EuGH, Urt. v. 24.10.2024 – C-513/23 – Obshtina Pleven
Sind die technischen Spezifikationen in den Vergabeunterlagen unter Bezugnahme auf nationale Normen formuliert, die zur Umsetzung europäischer Normen dienen, so ist stets der Zusatz „oder gleichwertig“ hinzuzufügen. Dies ist in Art. 42 Abs. 3 Buchst. b RL 2014/24/EU und entsprechend in § 7a EU Abs. 2 Satz 2 VOB/A sowie § 31 Abs. 2 Satz 2 VgV geregelt. Der EuGH hatte darüber zu entscheiden, ob diese Gleichwertigkeitsklausel auch für sog. harmonisierte Normen Anwendung findet.
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Die Aufteilung in Lose ist im öffentlichen Beschaffungswesen eine zentrale und oft ungeliebte Aufgabe. Öffentliche Auftraggeber können bestimmen, dass Angebote nur für ein Los, für mehrere oder alle Lose eingereicht werden dürfen. Sie können außerdem die Anzahl der Lose beschränken, für die ein einzelner Bieter den Zuschlag erhält. Doch können sie auch festlegen, ob der zweitplatzierte Bieter den Zuschlag für ein Los zum Preis des bestbietenden Unternehmens in einem anderen Los erhalten darf?
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Öffentliche Einrichtungen bündeln den Kauf von Waren und Dienstleistungen häufig in zentralen Beschaffungsstellen. Diese Bündelung soll günstigere Beschaffungsbedingungen erzielen. Sie soll auch das Beschaffungsmanagement professionalisieren. § 120 Abs. 4 GWB regelt zentrale Beschaffungsstellen grundlegend. Weitere Details sieht § 4 VgV (bzw. SektVO) vor. Diese Vorschriften erwähnen unmittelbar aber keine grenzüberschreitend tätigen Beschaffungsstellen. Der EuGH hat dazu einen Fall aus Österreich entschieden.
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Ausschreibungsfreie Inhouse-Vergaben und Auftragsänderungen sind gängige Praxis in der Beschaffung. Beide Bereiche sind entsprechend reguliert. Im Jahr 2022 urteilte der EuGH (siehe Vergabeblog.de vom 27/06/2022, Nr. 50069), dass ein Rechtsnachfolger die Leistungen eines inhouse-beauftragten Unternehmens nicht gemäß § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) GWB fortführen darf, wenn die Inhouse-Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Der Vergabesenat in Nordrhein-Westfalen stellt nun die Frage an die Luxemburger Richter, ob es zulässig ist, einen ursprünglich inhouse vergebenen Auftrag später gemäß § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB zu ändern, wenn die Inhouse-Voraussetzungen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr erfüllt sind.
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In der öffentlichen Verwaltung kollidieren erhebliche Sicherheitsbelange häufig mit den Vergabevorschriften. Die §§ 107 Abs. 2, 117 GWB regeln deshalb entsprechende Vergabeausnahmen. Wenn bspw. wesentliche Sicherheitsinteressen Deutschlands berührt sind, braucht das EU-Vergaberecht nicht angewandt zu werden. Welche öffentlichen Interessen können als wesentliche Sicherheitsinteressen angesehen werden? Welcher Spielraum besteht insoweit und sind ggf. weniger einschränkende Maßnahme nötig? Der EuGH hat die Thematik in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen erörtert.
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In der Beschaffungspraxis können Inhouse-Geschäfte in verschiedenen Varianten vorkommen. Die Regeln dazu in § 108 GWB sind umfangreich. Die Rechtsprechung hat in den letzten Jahren Grenzen für kreative Inhouse-Geschäfte aufgezeigt. Der obergerichtlich entschiedene Fall einer Schwester-Schwester-Vergabe zeigt das besonders deutlich.
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Mit den in § 108 GWB geregelten Vergabeausnahmen bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit sollte die Rechtsunsicherheit bei Inhouse-Geschäften und interkommunaler Zusammenarbeit beseitigt werden. Erreicht wurde das gesetzgeberische Ziel noch nicht. Vor allem Beschaffungen bei gemeinsamer Kontrolle mehrerer öffentlicher Auftraggeber sind fehleranfällig, wie ein Richterspruch des EuGH beweist.
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Erst im Februar diesen Jahres hat der EuGH einen ausschreibungsfreien Auftragnehmerwechsel bei Insolvenz erleichtert (vgl. Vergabeblog.de vom 28/02/2022, Nr. 48994). Nun legen die Luxemburger Richter für Inhouse-Geschäfte und Unternehmensumstrukturierungen einen strengeren Maßstab an. Der EuGH entschied, dass der Rechtsnachfolger die Leistungen eines inhouse-beauftragten Auftragnehmers nicht nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) GWB fortführen darf, wenn die Inhouse-Voraussetzungen zum Rechtsnachfolger nicht vorliegen.
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Bietergemeinschaften (BiGe) werden in der Beschaffungspraxis häufig gebildet. Unternehmen versuchen dadurch ihre Wettbewerbschancen zu verbessern oder erst zu ermöglichen. Auftraggeber hingegen sehen BiGe mitunter skeptisch. Insbesondere im Hinblick auf die Leistungserbringung werden häufig Bedenken angemeldet. Das Vergaberecht will dem vorbeugen. Öffentliche Auftraggeber können daher vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben von einem BiGe-Mitglied ausgeführt werden müssen. Darf eine Vergabestelle auch verlangen, dass die Leistungen mehrheitlich vom bevollmächtigten Mitglied einer BiGe direkt erfüllt werden? Der EuGH verneint die Frage.
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Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung von Auftragnehmern führen häufig zu organisatorischen Umstrukturierungen. Wird ein Auftragnehmer durch einen anderen Auftragnehmer während der Laufzeit eines öffentlichen Auftrages ersetzt, stellt dies nach § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GWB eine wesentliche Änderung dar. Ein neues Vergabeverfahren ist dann notwendig. Gegebenenfalls steht dem öffentlichen Auftraggeber nach § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB sogar ein Kündigungsrecht zur Seite. Keine erneute Ausschreibung ist ausnahmsweise nötig, wenn der Auftragnehmerwechsel im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung erfolgt. Dazu zählt auch die Insolvenz. Wird dabei nur ein Vertrag des insolventen Auftragnehmers und kein Geschäftsbereich oder keine Betriebssparte übernommen, stellt sich die Frage nach einem zulässigen Auftragnehmerwechsel.