Der Rechtsschutz im Unterschwellenbereich nimmt zu. Dafür sprechen die zunehmenden Entscheidungen der Landgerichte aus diesem Bereich. Ein unerträglicher Zustand. Der Gesetzgeber hatte damals gar nicht die Absicht, einen solchen Rechtsschutz zuzulassen und hat die Zuständigkeit der Vergabekammern und Vergabesenate auf den Oberschwellenbereich beschränkt. Diese Spruchkörper sind mit der erforderlichen vergaberechtlichen Kompetenz ausgestattet, während die Landgerichte oftmals Neuland betreten müssen. Die Rechtsrealität hat das damalige gesetzgeberische Ansinnen längst überholt, das Ergebnis ist eine Rechtsschutzzersplitterung. Es wird endlich an der Zeit, dass der Gesetzgeber hier tätig wird, spätestens im Rahmen der Umsetzung der neuen Vergabe-Richtlinien.

Das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers ist begrenzt durch das Gebot, produktneutral auszuschreiben. Eine Ausnahme hiervon ist (nur) möglich, wenn die Festlegung auf ein bestimmtes Produkt objektiv auftrags- oder sachbezogen ist und der Auftraggeber seine Entscheidung in der Vergabeakte nachvollziehbar begründet.

Unternehmen können in verschiedenen Rollen an einem Vergabeverfahren teilnehmen: als Bietergemeinschaft oder Einzelbieter, als Nachunternehmer mit oder ohne Eignungsrelevanz, als bloßer Lieferant oder im Rahmen bloßer Eignungsleihe. Gerade weniger erfahrene Unternehmen sind sich in der konkreten Einordnung ihrer Partner oft unsicher. Keine Lösung ist es aber, die Einordnung dem Auftraggeber zu überlassen und Partner vorsichtshalber sowohl als Mitglied einer Bietergemeinschaft, als auch als Nachunternehmer zu bezeichnen, wie eine Entscheidung des OLG Hamburg (OLG Hamburg, Beschluss vom 31.03.2014, Az.: 1 Verg 4/13) zeigt.