Bauleistungen

Auch im Vergaberecht richtet sich der Vertragsschluss nach zivilrechtlichen Grundsätzen – bis hin zum Grundsatz von Treu und Glauben. Nicht selten kommt es auch bei öffentlichen Aufträgen zu der Situation, dass sich das Angebot des Bieters und die Annahmeerklärung des Auftraggebers nicht decken. Ursache hierfür können bei Beginn des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbare Entwicklungen sein, die eine geringfügige Änderung des Vertrages erforderlich machen, ohne die Identität des Beschaffungsgegenstands zu berühren. Diese Anpassungsmöglichkeit auf ist in der VOB/A ausdrücklich vorgesehen (§ 18 Abs. 2 VOB/A; § 18 EG Abs. 2 VOB/A). Häufig sind es vom Auftraggeber im Zuschlagschreiben genannte veränderte Bauzeiten. Der Bundesgerichtshof ist hier bei der Annahme einer Vertragsänderung äußerst zurückhaltend (BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 129/09).

Ein Vertrag über die Lieferung und Montage von Bauteilen ist nur dann ein Bauvertrag, wenn Bauleistungen vor Ort den Vertrag prägen.

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 20. März 2014 (X ZB 18/13) zu der Frage Stellung genommen, wann ein anderer schwerwiegender Grund vorliegt, der zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt. Demnach kann ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten eines öffentlichen Auftraggebers (Auftraggeber) grundsätzlich nicht als Aufhebungsgrund herangezogen werden. Ansonsten hätte es der Auftraggeber in der Hand, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Dies gilt unabhängig von Fragen des Verschuldens.

Eine Bietergemeinschaft, die nur zu dem Zweck der Umgehung eines Doppelbewerbungsverbotes (Loslimitierung) in einem Los ein drittes Mitglied aufnimmt, während sie in einem anderen Los mit nur zwei Mitgliedern auftritt, ist als ein und derselbe Bieter anzusehen. Das KG Berlin hatte in der vorausgegangene Eilentscheidung (24.10.2013 Verg 11/13, Besprechung Dr. Herten-Koch) eine generelle Kartellrechtswidrigkeit von Bietergemeinschaften konstatiert und damit für viel Wirbel gesorgt. In der Hauptsacheentscheidung vom 20.02.2014 kam es hierauf jedoch nicht mehr an, da der Nachprüfungsantrag bereits wegen eines Verstoßes gegen das Doppelbewerbungsverbot durch die fragliche Bietergemeinschaft Erfolg hatte.

Wann ein Auftraggeber nachfordern und aufklären darf, gehört zu den praxisrelevantesten Fragen des Vergaberechts. Das OLG Dresden (Beschluss vom 17.01.2014; AZ.: Verg 7/13) scheint die bislang eher strenge Rechtsprechung in Bezug auf Nachforderungen bei körperlich vorliegenden Referenzen etwas abzuschwächen.

Manchmal entscheidet die Auslegung eines Angebots darüber, ob es von den Vergabeunterlagen abweicht und daher auszuschließen ist. Wie eine Entscheidung des OLG Koblenz verdeutlicht, können dabei nicht nur die eigentlichen Angebotsunterlagen  und deren Auslegung relevant sein, sondern auch der wirkliche Wille eines Bieters.