Recht
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Ein Bieter, der Fehler im Leistungsverzeichnis des Auftraggebers erkennt, darf diese für sein Angebot „ausnutzen“. Es besteht für ihn keine generelle Hinweispflicht auf Mängel im Leistungsverzeichnis, es sei denn, diese ergibt sich aus den Bewerbungsbedingungen. (OLG München, Beschluss vom 04.04.2013, Verg 4/13).
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Im vorliegenden Nachprüfungsverfahren (VK Düsseldorf, Beschluss vom 21.03.2013 – VK 33/2012-L) stritten die Parteien über die Frage, ob eine Messegesellschaft (hier die Düsseldorfer Messe-GmbH), die ausschließlich von anderen öffentlichen Auftraggebern gehalten wird und dem Risiko der Insolvenz unterliegt, als öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) anzusehen ist. Die Vergabekammer (VK) Düsseldorf prüfte dabei lehrbuchmäßig insbesondere das Vorliegen des Merkmals der Nichtgewerblichkeit. Sie kam zu dem Schluss, dass es der Messegesellschaft an diesem Kriterium mangelte, da sie sehr wohl gewerblich tätig sei. Mithin könne sie nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB qualifiziert werden.
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Im Jahr 2008 hat die VK Brandenburg festgestellt, dass eine Umstellung der Entsorgung von Altpapier durch Bündelsammlung auf eine behältergestützte Sammlung keinen ausschreibungspflichtigen Vorgang darstellt, weil es sich um keine wesentliche Vertragsänderung handelt. Begründet worden ist dies vor allem damit, dass die hinzukommende Leistung mit dem bereits bestehenden Vertag in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehe. Zudem sei der Auftragnehmer bereits in Folge einer öffentlichen Ausschreibung mit der Altpapierentsorgung im Kreisgebiet befasst. Diese Leistung soll vom Aufragnehmer auch in Zukunft erbracht werden, zusätzlich durch die Entsorgung von Altpapier aus zuvor aufgestellten Altpapierbehältern (VK Brandenburg, Beschluss vom 17.06.2008 – VK 13/08).
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Bei der Angebotswertung nach bekanntgegebenen Zuschlagskriterien steht dem Auftraggeber grundsätzlich ein Beurteilungsspielraum zu. Die Bewertung ist jedoch dann fehlerhaft, wenn der Auftraggeber das Fehlen von Nachweisen moniert, die in den Vergabeunterlagen nicht gefordert waren (VK Bund, Beschluss v. 12.04.2013, VK 1-15/13).
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Der EuGH hat in der Rechtssache C‑526/11 am 12.09.2013 entschieden, dass Ärztekammern keine Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 und 3 der Richtlinie 2004/18 bzw. § 98 Nr. 2 GWB sind und damit nicht dem europäischen Vergaberecht unterliegen.
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Formale Anforderungen und eine Vielzahl von vorzulegenden Nachweisen schrecken immer wieder Unternehmen ab, überhaupt an öffentlichen Ausschreibungen teilzunehmen. Dass dies auch für Start ups und Newcomer zukünftig leichter sein wird, lässt eine aktuelle Entscheidung zur IT-Beschaffung der Vergabekammer des Bundes hoffen („Bundeslizenzen Virenschutz“, VK Bund, 03.06.2013 – VK 2-31/13).
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Am 01.07.2013 ist nun auch in Hessen das neuen Vergabegesetz (HVgG) in Kraft getreten. Wie schon in anderen Bundesländern wird es erheblichen Einfluss auf die tägliche Vergabepraxis haben. Anders als in Zeiten von Runderlassen und Verwaltungsvorschriften haben nun die wesentlichen Grundsätze des Verfahrens wie Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb sowie wesentliche Regelungen wie der Vorrang der öffentlichen Ausschreibung, die Bekanntmachung sowie die fortlaufende Dokumentation des Verfahrens auch bei nationalen Vergaben Gesetzesqualität und Außenwirkung. Aber damit nicht genug: In Zukunft kann sich jeder Bieter unterhalb der Schwellenwerte auch auf diese Vorschriften sowie sonstige bieterschützende Vorschriften im Rahmen von speziell eingerichteten Nachprüfungsverfahren berufen und – so jedenfalls die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit – auch den Zuschlag verhindern.
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Durch Beschluss vom 08.08.2013 (Az: VK.2-07/13) hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold (VK Detmold) den Nachprüfungsantrag eines Busverkehrsunternehmens zurückgewiesen. Dieser Beschluss ist die erste Entscheidung einer Vergabenachprüfungsinstanz, die sich mit der Zulässigkeit der besonderen Tariftreuepflicht für den öffentlichen Personennahverkehr nach dem Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen (TVgG-NRW) auseinandersetzt. Dieses Nachprüfungsverfahren ist Teil einer scharf geführten Auseinandersetzung zwischen dem privaten Omnibusgewerbe und der aktuellen Landesregierung in Nordrhein-Westfalen. Parallel zum Vergabenachprüfungsverfahren klagen Vertreter des privaten Omnibusgewerbes vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf gegen die Landesregierung NRW mit dem Ziel, dass auch der Tarifvertrag für das private Omnibusgewerbe (TV-NWO) als repräsentativ im Sinne des § 4 Abs. 2 TVgG-NRW anerkannt wird. Aufgrund des im Nachprüfungsverfahren geltenden Beschleunigungsgebots, erhofft sich das private Omnibusgewerbe im Unterschied zur Verwaltungsgerichtsbarkeit eine zeitnahe Klärung.
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Im Jahr 2011 entschied das OLG Düsseldorf in einem Grundsatzbeschluss, dass es das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse nach der VOL/A 2009 nicht mehr gibt. Damals ließ der Vergabesenat eine Hintertür für Ausnahmefälle offen. Diese scheint er nun zu nutzen – und verhilft dem ungewöhnlichen Wagnis in neuem Gewand zu einem zweiten Leben.
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Ab Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes bleiben einem Unternehmen gemäß § 101 b Abs. 2 GWB nur 30 Kalendertage, um eine unzulässige „de facto“-Vergabe mit einem Nachprüfungsverfahren anzugreifen und die Unwirksamkeit des Vertrags feststellen zu lassen. Danach ist ein entsprechender Antrag unzulässig. Die Frist beginnt aber grundsätzlich nicht schon bei Kenntnis allein der tatsächlichen Umstände, erforderlich ist auch eine laienhafte Wertung als Vergaberechtsverstoß. Das OLG München hat diese Anforderung der rechtlichen Wertung nun offenbar eingrenzend ausgelegt (OLG München, Beschluss vom 13.06.2013, AZ.: Verg 1/13).