Recht
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Nach § 107 Abs. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Antragsteller einen Vergaberechtsverstoß, der aus den Vergabeunterlagen erkennbar ist, nicht bis zur Angebotsabgabe rügt. Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Beschluss v. 27.02.2013, Az.: 2 VK LSA 41/12) hatte darüber zu entscheiden, ob sich der Antragsteller auch noch nach Ablauf der Angebotsfrist auf eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien berufen und dadurch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an den Wettbewerber noch verhindern konnte.
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Verteidigungs- oder sicherheitsrelevante Vergabeverfahren, die nach Ablauf der Umsetzungsfrist für die Richtlinie 2009/81/EG, aber vor deren Umsetzung ins deutsche Recht begonnen wurden, sind europaweit auszuschreiben. Dabei ist das geltende Vergaberecht richtlinienkonform auszulegen (1. VK Bund, Beschluss vom 20.12.2012, VK 1-130/12).
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Die EU-Kommission hat Ende 2011 ihren Vorschlag für die im Rahmen der europäischen Vergaberechtsreform geplante Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe veröffentlicht (vgl. KOM (2011) 896 endgültig – 2011/0438 (COD) vom 20.12.2011). Der Vorschlag sieht in Art. 72 (vgl. auch Art. 82 des Vorschlags für die Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen im Sektorenbereich und Art. 42 des Vorschlags für die Richtlinie über die Konzessionsvergabe) eine Regelung darüber vor, in welchen Fällen die Änderung eines Auftrags während der Laufzeit des Vertrages als Neuvergabe gilt und die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens erfordert. Diese vorgesehene Vorschrift wirft schon jetzt einige Fragen auf. So wird befürchtet, die Regelung mache so starre Vorgaben, dass eine Vielzahl von insb. Bauprojekten, bei denen Änderungen des Auftrags während der Durchführung in der Praxis besonders relevant sind, aufgrund der Pflicht zur Neuausschreibung zeit- und kostenintensiv blockiert werden.
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Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 19.12.2012 (Rs. C-159/11, „Forschungsauftrag“) die mit der Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ begonnene Rechtsprechung zur Zulässigkeit der vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit öffentlicher Einrichtungen auf rein vertraglicher Basis bestätigt und weiter präzisiert.
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Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen durch einen öffentlichen Auftraggeber unterfällt nicht dem GWB Vergaberecht, da es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag nach § 99 GWB handelt (BGH, Beschluss vom 23.01.2012 – Az. X ZB 5/11). Zu beachten sind allein die Vorgaben des europäischen Primärrechts. Daher ist die Abgrenzung zwischen der Dienstleistungskonzession und dem Dienstleistungsauftrag, der dem GWB Vergaberecht unterliegt, bedeutend. Sie verliert auch aufgrund ihres Ausnahmecharakters nicht an Aktualität. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Vereinbarungen zwischen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern und Unternehmen bezüglich der Sammlung und Verwertung von Alttextilien.
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In seinem Urteil vom 22.3.2013 – 90 O 51/13 – hat das LG Köln in einem einstweiligen Verfügungsverfahren u.a. festgestellt, dass bei der Vergabe eines Gas-Konzessionsvertrages, eben so wie bei der öffentlichen Auftragsvergabe im Unterschwellenbereich, keine Wartefrist analog § 101a GWB zu beachten ist.
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Die Bundestagsfraktion von Bündnis 90/Die Grünen hat den „Entwurf eines Gesetzes zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen (Korruptionsregister-Gesetz)“ eingebracht. Öffentliche Auftraggeber von Bund, Ländern und Kommunen sollen nach dem Willen der Fraktion Auffälligkeiten an das Register melden sowie eine etwaige Notierung von Bietern bei ihren Vergabeverfahren erfragen. Marco Junk (Vergabeblog) sprach mit dem Initiator des Entwurfs, Hans-Christian Ströbele, Bündnis 90/Die Grünen, u.a. Mitglied im Rechtsausschuss des Bundestags und seit 1969 Rechtsanwalt in Berlin, über Hintergründe und Zielsetzung, die Kritik am Gesetzentwurf und darüber, dass das Vergaberecht nicht immer der Weisheit letzter Schluss ist.
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Eine nachträgliche Vertragsänderung ist als ausschreibungspflichtige Neuvergabe zu behandeln, wenn sie – wäre ihr Inhalt bereits Gegenstand des ursprünglichen Ausschreibungsverfahrens gewesen – die Annahme eines anderen Angebots erlaubt hätte. Dies ist – so die VK Sachsen-Anhalt in ihrem Beschluss vom 16.01.2013 (2 VK LSA 40/12) – insbesondere auch dann der Fall, wenn der Vertrag erheblich verlängert werden soll und die Verlängerung nicht bereits im ursprünglichen Vertrag durch ein einseitiges Optionsrecht des Auftraggebers berücksichtigt wurde.
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Bei der Abgabe werthaltiger Abfälle sind die Grundsätze des tauschähnlichen Umsatzes zu beachten. Danach ist unzulässig, das Entgelt für die Entsorgungsdienstleistung mit dem für einen Wertstoff zu zahlenden Erlös zu verrechnen. Die Reichweite des tauchähnlichen Umsatzes ist durch ein Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen von Dezember 2012 konkretisiert worden. Inwieweit die Missachtung der Grundsätze des tauschähnlichen Umsatzes in einem Vergabeverfahren einen Verstoß darstellen, ist umstritten.
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Auf Märkten mit einem harten Preiswettbewerb – wie insbesondere der Reinigungsbranche – suchen Auftraggeber oft nach Möglichkeiten, ein bestimmtes Qualitätsniveau der Leistung zu sichern. Die personelle Ausstattung wird dabei zunehmend als Anknüpfungspunkt gesehen (vgl. Beitrag Pfarr vom 6.12.2011: „OLG Düsseldorf: Härtere Zeiten für Dumping-Angebote? (Beschluss v. 08.09.2011 – Verg 80/11“) Das OLG Düsseldorf hat jedoch dem pauschalen Verbot des Einsatzes geringfügig Beschäftigter einen Riegel vorgeschoben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013, Az.: VII – Verg 35/12).