Die Aufhebung einer Ausschreibung ist rechtswidrig, wenn dem Auftraggeber die tatsächlichen Grundlagen diese Entscheidung bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens vorliegen Fehler passieren. Auch in Vergabeverfahren. Nicht selten werden diese Fehler auch von den Bietern nicht gerügt. Sei es, dass sie diese Fehler nicht erkannt haben, oder dass sie durch die Rüge ihre Chance im Vergabeverfahren nicht beeinträchtigen wollen. Müssen diese Fehler dann korrigiert werden, greift der Auftraggeber nicht selten zu zwei vermeintlichen Allheilmitteln. Zum einen beruft er sich darauf, dass nach dem Bewerbungsbedingungen einen Verzicht auf die Auftragserteilung ausdrücklich vorbehalten ist. Zum anderen die Aufhebung der Ausschreibung. Die Bieter werden dann damit beruhigt, dass Ihnen mitgeteilt wird, es werde derzeit geprüft, „ob eine neue Ausschreibung in gleicher oder veränderter Form erfolgen werde“.

Bei Konzessionärsauswahl zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes sind vorrangig Kriterien zu berücksichtigen, die das Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren. Ansonsten droht Nichtigkeit des Vertrages. Konzessionsvergaben nach § 46 EnWG sind nicht zuletzt aufgrund der unzureichenden gesetzlichen Regelung durch eine außerordentliche Rechtsunsicherheit für alle Beteiligten geprägt. Gerade im Zuge der „Systementscheidung“ für oder gegen eine (Re-) Kommunalisierung stellen sich zahllose Einzelfragen, denen aufgrund der langen Laufzeit der Konzessionen von meist 20 Jahren eine enorme wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte nun erstmals Gelegenheit, in zwei Revisionsverfahren (Urteile vom 17.12.2013 – KZR 65/12 und KZR 66/12) den Rechtsrahmen für derartige Konzessionsvergaben zu konkretisieren und dabei wertvolle Hinweise zu geben, welche Zuschlagskriterien von den Kommunen im Hinblick auf die Ziele des § 1 EnWG bei der Wertung herangezogen werden dürfen.