§ 26 SektVO, § 97 Abs. 2 GWB

In der Sektorenverordnung finden sich keine Regelungen dazu, wie und mit welcher Konsequenz eine formale Prüfung der Angebote vorzunehmen ist. § 26 SektVO bestimmt lediglich allgemein, dass die Angebote geprüft und gewertet werden, bevor der Zuschlag erteilt wird. Die VK Köln musste sich mit der Frage beschäftigen, ob die Abänderung der Vergabeunterlagen einen zwingenden Ausschlussgrund darstellt, auch wenn hierzu in den Vergabeunterlagen keine Vorgaben enthalten sind.

Der Fall

Die Vergabestelle hat im nicht offenen Verfahren die Lieferung und Bereitstellung von Gleisbaumaterial für den Ausbau eines Bahnhofs ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen finden sich keine Angaben zu der formalen Prüfung der Angebote. Die Antragstellerin verweist in ihrem Angebotsanschreiben auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen, stellt ihr Angebot unter Vorbehalte und modifiziert mit dem Angebot die Vergabeunterlagen. Die Vergabestelle beabsichtigt, das Nebenangebot der Beigeladenen als wirtschaftlich günstigstes zu bezuschlagen. Hiergegen wehrt sich die Antragstellerin.

Die VK Köln

Die Vergabekammer weist den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurück, weil die Antragstellerin nicht antragsbefugt ist. Grund hierfür ist, dass das Angebot der Antragstellerin wegen der gegenüber den von der Vergabestelle vorgegebenen Vertragsunterlagen erfolgten Änderungen seitens der Antragstellerin zwingend von der Wertung auszuschließen ist.

Für den Geltungsbereich der VOB ist in § 13 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ausdrücklich festgelegt, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind mit der Konsequenz des zwingenden Ausschlusses („Auszuschließen sind: …“). Vergleichbares ergibt sich aus der VOL/A. Im vorliegenden Fall findet allerdings die SektVO Anwendung, in der solche Festlegungen verbal nicht zu finden sind. Nun ist die SektVO eine gegenüber den klassischen Verdingungsordnungen weniger förmliche Regelung, so dass hier für die Vergabestelle ein größerer Spielraum besteht. Allerdings finden gleichwohl wegen der Vorgaben der EU-Vergaberichtlinien die dem Vergaberecht innewohnenden tragenden Grundprinzipien Anwendung, wie der Transparenz, Gleichbehandlung und des Wettbewerbs.

Ein Bieter, der für sich eine Sonderbehandlung herausnimmt und die von der Vergabestelle festgelegten „Spielregeln“ durch die Geltendmachung seiner eigenen Geschäftsbedingungen und verschiedener Vorbehalte ersetzen bzw. modifizieren will, verstößt damit gegen die von jeder Vergabestelle einzuhaltende Gleichbehandlungsverpflichtung aller Bieter. Bestätigt wird dies auch durch die einschlägige Kommentarliteratur, wonach eine vorsätzliche Abänderung der Vertragsunterlagen zu einem zwingenden Ausschluss führt.

Praxishinweis

Die VK Köln führt die Spruchpraxis der 2. VK Bund zur VOB/A-SKR fort, die gleichermaßen unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatzes einen zwingenden Ausschlussgrund angenommen hat, sofern Angebote von den Verdingungsunterlagen abweichen (2. VK Bund, Beschluss vom 21.09.2009 – VK 2-216/09). Maßgebend sind auch nach Auffassung der VK Köln allein die zu beachtende Grundsätze des Vergaberechts, aus denen der Ausschlussgrund zu folgern ist; unbeachtlich ist, sofern die Vergabeunterlagen keine formalen Vorgaben zu der Wertung der Angebote enthalten. Ein zwingender Ausschlussgrund ist zudem auch noch im laufenden Nachprüfungsverfahren zu beachten, auch sofern dieser Ausschlussgrund im Rahmen der Auswertung der Angebote keine Berücksichtigung gefunden hat.

Der Autor Dr. Dominik R. Lück ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Köhler & Klett Rechtsanwälte in Köln. Dort ist er Leiter des vergaberechtlichen Fachbereichs und verfügt über langjährige Erfahrung im Vergaberecht und in den Bereichen des Umweltrechts, insbesondere des Abfallrechts. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Über Dr. Dominik R. Lück

Der Autor Dr. Dominik R. Lück ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Köhler & Klett Rechtsanwälte in Köln. Dort ist er Leiter des vergaberechtlichen Fachbereichs und verfügt über langjährige Erfahrung im Vergaberecht und in den Bereichen des Umweltrechts, insbesondere des Abfallrechts.

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