Rügen können nicht (beliebig) nachgeholt werden! (VK Berlin, Beschl. v. 30.07.2019 – VK-B1-09/19)

Während der Angebotserstellung muss sich ein Bieter mit den Vergabeunterlagen, insbesondere der Bewertungsmethode und den einzelnen Zuschlagskriterien, auseinandersetzen. Von einem vergaberechtlich nicht unerfahrenen Bieter kann und muss erwartet werden, dass er sich mit einer Bewertungsmethode auseinandersetzt und sie durchdringen kann. Die Rügepräklusion tritt ein, wenn der Inhalt der Vergabeunterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet, ohne dass es einer exakten rechtlichen Einordnung oder des vollständigen Durchdringens etwaiger Rechtsfragen bedarf.

§§ 124 Abs. 1, 127 Abs. 4 S. 1, 160 GWB; 19 SektVO

Leitsatz

1. Während der Angebotserstellung muss sich ein Bieter zwangsläufig mit der Bewertungsmethode und den einzelnen Zuschlagskriterien auseinandersetzen, wenn er ein wirtschaftliches Angebot abgeben möchte.
2. Von einem Bieter, der sich um einen Auftrag in dieser Größenordnung bemüht und vergaberechtlich nicht unerfahren ist, kann und muss erwartet werden, dass er sich mit einer Bewertungsmethode auseinandersetzen und sie durchdringen kann.
3. Aus dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers folgt gleichsam, dass es nicht erforderlich ist, Preis und Qualitätskriterien mittels derselben Methode zu bewerten.
4. Von Bietern solcher Adressatenkreise, die sich regelmäßig um wirtschaftliche Großaufträge bewerben, kann auch die intellektuelle Fähigkeit erwartet werden, aus der Lektüre des einschlägigen Gesetzestextes zu erkennen, ob Regelungen in den Vergabeunterlagen den gesetzlichen Anforderungen entsprechen.
5. Insbesondere im Bereich innovativer Beschaffungen oder künftiger, noch zu entwickelnder Lieferleistungen kann eine Prüfung auf Plausibilität der seitens der Bieter gemachten Angaben ausreichen. Eine Überprüfung in tatsächlicher Hinsicht anhand des konkreten Leistungsgegenstandes könnte dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuwiderlaufen, wenn man zunächst von allen Bietern die Entwicklung und Herstellung eines Musters verlangen würde. Verfügt der Auftraggeber über geeignetes Fachpersonal und ist die Prüfung entsprechend dokumentiert, ist den Anforderungen des § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB in ausreichendem Maße Genüge getan.
6. Eine rechtsmissbräuchliche Vorgehensweise, die geeignet wäre, den Wettbewerb zu behindern, einzuschränken oder zu verfälschen, ist in der gewählten Vorgehensweise einer vernünftig geschätzten Angabe der maximalen Abrufmenge aus einer Rahmenvereinbarung nicht erkennbar. Eine solche könnte möglicherweise dann, aber auch erst dann, vorliegen, wenn weit über die angegebenen geschätzten Mengenangaben hinaus Abrufe aus der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Wettbewerb erfolgen.
7. Eine noch nicht entstandene Rechtsverletzung kann nicht vorbeugend zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber schreibt die Beschaffung von U-Bahnfahrzeugen inklusive langfristiger Ersatzteilversorgung europaweit im Rahmen eines aufwendigen Verhandlungsverfahrens auf Grundlage einer Bekanntmachung vom 15.12.2016 aus. Die Abrufmenge für den Rahmenliefervertrag war variabel und wurde im Laufe des Verfahrens erhöht. Die Antragstellerin rügte die Bewertung diverser technischer Kriterien, die unbeschränkte Abrufmenge und die Verfahrensführung. Mangels Abhilfe durch die Auftraggeberin, stellte die Antragstellerin einen umfangreichen Nachprüfungsantrag. Die Bewertung der Angebote, die u.a. per Interpolationsmethode erfolgte, sei inkonsistent und ermögliche es nicht, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Dadurch seien die Angebote fehlerhaft bewertet worden. Die Beschränkung der Abrufmenge des Rahmenliefervertrags sei vergaberechtswidrig und führe zu Kalkulationsunsicherheiten. Aufgrund der Komplexität der Verstöße, seien diese nicht von einem durchschnittlichen Bieter zu erkennen gewesen und das Vorbringen daher nicht präkludiert.

Die Auftragsgegnerin trat dem entgegen: das Vorbringen sei nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert, der Nachprüfungsantrag beruhe größtenteils auf reinen Vermutungen. Es sei nicht ersichtlich, wie die Antragstellerin ohne Beschränkung der Abrufmenge im Rahmenliefervertrag bessere Voraussetzungen auf den Zuschlag habe. Zudem verpflichteten die nationalen Vergabevorschriften nicht zur Aufnahme einer maximalen Abrufmenge in den Vergabeunterlagen. Bei der Festlegung der Bewertungsmethode sei der Auftraggeber aufgrund seines Leistungsbestimmungsrechts weitgehend frei. Im Übrigen sei entsprechend der Bekanntmachung bewertet worden. Der für den Zuschlag vorgesehene Bieter wurde dem Verfahren beigeladen und schloss sich dem Vorbringen der Auftraggeberin im Wesentlichen an.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer Berlin (VK) wies den Nachprüfungsantrag als teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet zurück. Das Vorbringen ist größtenteils präkludiert.

Die Antragstellerin ist vergaberechtlich erfahren und bewirbt sich um einen Auftrag erheblicher Größenordnung. Maßstab ist die objektive Erkenntnismöglichkeit bei Zugrundelegung der üblichen Sorgfalt und Kenntnis eines durchschnittlich fachkundigen Bieters des mit der Bekanntmachung angesprochenen Adressatenkreises. Erforderlich ist, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen des angesprochenen und beteiligten Bieterkreises gehört. Die Rügepräklusion tritt demnach ein, wenn der Inhalt der Vergabeunterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet, ohne dass es einer exakten rechtlichen Einordnung oder des vollständigen Durchdringens etwaiger Rechtsfragen bedarf. Auch muss ein Bieter mit der Rüge den Auftraggeber lediglich auf jene Tatsachen, die aus seiner Sicht möglicherweise einen Vergaberechtsverstoß begründen, hinweisen. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist die Möglichkeit des Auftraggebers, mögliche Fehler frühzeitig im Verfahren zu korrigieren und auf diese Weise ein Vergabeverfahren nicht unnötig in die Länge zu ziehen bzw. unnötige Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Wenn die Antragstellerin etwas nicht versteht, muss sie bei der Antragsgegnerin nachfragen. Bezüglich der Bewertungsmethodik muss und kann erwartet werden, dass diese von einem Bieter bei dem betreffenden Auftragswert verstanden wird. Die Bewertung zwecks Interpolationsmethode ist seit Jahren Gegenstand vergaberechtlicher Diskussion und muss einem erfahrenen Bieter bekannt sein.

Hinsichtlich der weiteren geltend gemachten Vergaberechtsverstöße fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis, da die Rechtsverletzungen nicht ausreichend dargelegt worden sind. Der Vortrag ist unsubstantiiert. Ein Schaden ist nicht ersichtlich. Pauschale Vermutungen, die nicht mit konkreten Fakten und objektiven Anhaltspunkten unterlegt würden, sind nicht ausreichend. Ein Nachprüfungsantrag dient nicht zur Fehlersuche oder zur gänzlichen Überprüfung des Vergabeverfahrens.

Bei der Festlegung und Auswahl von Zuschlagskriterien und deren Gewichtung steht der Auftraggeberin ein umfassendes Leistungsbestimmungsrecht zu. Seitens der Auftraggeberin sind hier keine Ermessens- oder Beurteilungsfehler erkennbar. Es gibt keine Hinweise auf willkürliche oder unsachliche Entscheidungsgründe. Die Bewertung der Angebote ist anhand der bekannt gegebenen Bewertungsmethode erfolgt und bei keinem der Bewertungskriterien zu beanstanden. Eine Inkonsistenz oder fehlerhafte Ausführung ist nicht erkennbar.

Auch der Vortrag zur unbeschränkten Abrufmenge in der Rahmenvereinbarung war nach Auffassung der VK bereits präkludiert, da hier die Kalkulierbarkeit im Angebot und damit ein Problem bei der Angebotserstellung bemängelt worden war. Unabhängig davon liegt allerdings schon gar kein Vergaberechtsverstoß vor. Dazu im Einzelnen:

• Gemäß Art. 51 der RL 2014/25/EU handelt es sich bei einer Rahmenvereinbarung um eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die dazu dient, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommenen Mengen.

• Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist gemäß § 19 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SektVO so genau wie möglich zu ermitteln und bekanntzugeben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden. Eine Rahmenvereinbarung darf nicht missbräuchlich oder in einer Art angewendet werden, die den Wettbewerb behindert, einschränkt oder verfälscht.

Daraus ergibt sich, dass es lediglich erforderlich ist, die Menge möglichst genau zu ermitteln und bekanntzugeben. Dies hat die Antragsgegnerin vorliegend getan, indem sie neben der Mindestabnahmemenge auch eine Schätzung einer möglichen Gesamtabnahmemenge angegeben hat. Eine rechtsmissbräuchliche Vorgehensweise, die geeignet wäre, den Wettbewerb zu behindern, einzuschränken oder zu verfälschen, ist in der gewählten Vorgehensweise nicht erkennbar. Eine solche könnte möglicherweise dann, aber auch erst dann, vorliegen, wenn weit über die angegebenen geschätzten Mengenangaben hinaus Abrufe aus der Rahmenvereinbarung ohne erneuten Wettbewerb erfolgen. Nichts anderes ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 51 RL 2014/25/EU. Nach dieser ist die gegebenenfalls in Aussicht genommene Menge festzulegen. Die Forderung in der nationalen Regelung geht vom Wortlaut her gar weiter, indem sie fordert, die Menge möglichst genau zu ermitteln. Die Entscheidung des EuGH Antitrust und Coopservice (EuGH, Urteil vom 19.12.2018 Rs. C 216/17) ist auf die vorliegende Fallkonstellation nicht übertragbar.

Das Argument der Antragstellerin, dass sie einen über die geschätzte Abrufmenge hinausgehenden Abruf nicht mitbekäme und folglich keine rechtlichen Möglichkeiten hätte, dagegen vorzugehen, überzeugt nicht. Dieses Argument trägt zum einen vor dem Hintergrund der Regelungen des § 132 GWB nicht. Zum anderen kann eine noch nicht entstandene Rechtsverletzung nicht vorbeugend zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden. Täte man dies, so wäre nahezu jedem Vertrag ein gewisses Missbrauchspotential zu unterstellen, denn jeden Vertrag kann man letztlich anders leben als zuvor bekannt gemacht.

Rechtliche Würdigung

Die detaillierte Auseinandersetzung der VK Berlin mit dem umfangreichen Nachprüfungsantrag ist zu begrüßen.

Bezüglich der Festlegung der Bewertungsmethode und der Bewertung der Zuschlagskriterien verweist die VK zutreffend auf das umfassende Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers, das diesem einen Beurteilungs- und Ermessenspielraum einräumt, der lediglich eingeschränkt überprüfbar ist. Unter anderem stellt die VK Berlin heraus: der Auftraggeber legt fest, was für ihn das wirtschaftlichste Angebot ist und wie er dieses ermitteln möchte. Bei der Auswahl und Festlegung der Zuschlagskriterien genießt der Auftraggeber einen entsprechend weiten Beurteilungsspielraum, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist. Die Überprüfung der Nachprüfungsinstanzen beschränkt sich dabei darauf, ob die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand in Zusammenhang stehen, sachfremde Erwägungen herangezogen wurden oder eine willkürliche Festlegung der Kriterien oder der Bewertungsmethode erfolgt ist und keine offensichtlichen Beurteilungsfehler oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliegen. Beurteilungs- oder Ermessenfehler sind vorliegend nicht erkennbar. Aus dem Bestimmungsrecht des Auftraggebers folgt gleichsam, dass es nicht erforderlich ist, Preis und Qualitätskriterien mittels derselben Methode zu bewerten. Der Transparenzgrundsatz ist gewahrt, wenn die unterschiedlichen Bewertungsmethoden in den Vergabeunterlagen den jeweiligen Zuschlagskriterien zugeordnet sind und entsprechend erläutert werden.

Im Übrigen weist die Vergabekammer darauf hin, dass vorliegend auch kein Verstoß gegen § 127 Abs. 1 bzw. 4 GWB ersichtlich ist. Insbesondere im Bereich innovativer Beschaffungen oder künftiger, noch zu entwickelnder Lieferleistungen kann eine Prüfung auf Plausibilität der seitens der Bieter gemachten Angaben ausreichen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 14.03.2018, VK 2 14/18). Eine Überprüfung in tatsächlicher Hinsicht anhand des konkreten Leistungsgegenstandes könnte wie vorliegend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zuwiderlaufen, wenn man zunächst von allen Bietern die Entwicklung und Herstellung eines Musters verlangen würde. Verfügt der Auftraggeber über geeignetes Fachpersonal und ist die Prüfung entsprechend dokumentiert, ist den Anforderungen des § 127 Abs. 4 S. 1 GWB in ausreichendem Maße Genüge getan.

Bei der Frage nach dem Erfordernis der Angabe einer Obergrenze bei Rahmenvereinbarungen in den Vergabeunterlagen steht die Auffassung der VK im Einklang mit der ständigen Spruchpraxis. Entsprechend der VK Bund (Beschluss vom 19.07.2019 VK 1-39/19; siehe auch: Hildebrandt, Vergabeblog.de vom 07.10.2019, Nr. 42174; OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2019 13 Verg 7/13) sieht die VK Berlin keine gesetzliche Grundlage, die einen öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Obergrenze bei Rahmenvereinbarungen festzulegen. Das Auftragsvolumen ist gemäß dem Wortlaut der in Rede stehenden Normen nur so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben.

Praxistipp

Die Vergabekammer orientiert sich bei ihrem Beschluss konsequent an der ständigen Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen ohne neue vergaberechtliche Wege einzuschlagen. Auftraggeber tun gut daran, die wesentlichen Verfahrensentscheidungen sachgemäß zu dokumentieren und während des Vergabeverfahren eintretende Änderungen, zum Beispiel im Hinblick auf die Leistungsbeschreibung oder die vertraglichen Regelungen, unter Wahrung der Grundprinzipien des Vergaberechts zu veröffentlichen.

Bietern kann Folgendes mit auf den Weg gegeben werden: wenn etwas nicht verstanden wird, (rechtzeitig) nachfragen und/oder rügen! Bei rechtlichem Vortrag im Nachprüfungsantrag sollte zudem darauf geachtet werden, dass Rechtsverletzungen substantiiert und Schäden nachvollziehbar dargelegt und begründet werden. Ein zielgerichteter und konkreter Angriff führt im Zweifel zu mehr Erfolg, als das Verschießen diverser Pfeile in sämtliche Richtungen.

Hinweis in eigener Sache

Der Verfasser vertritt die Beigeladene in dem laufenden Vergabenachprüfungsverfahren. Gegen die Entscheidung wurde seitens der Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Das Verfahren ist aktuell vor dem Kammergericht unter dem Aktenzeichen Verg 7/19 anhängig.