Das OLG Düsseldorf äußerte sich in seiner Entscheidung zu den Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien In-House-Vergabe beim Insourcing von Leistungen. Für das erforderliche Maß an Kontrolle und Beherrschung des Auftragnehmers durch den Auftraggeber ist es nicht erforderlich, dass der Auftraggeber in der Geschäftsführung des Auftragnehmers beteiligt ist. Eine wesentliche Tätigkeit des Auftragnehmers für den ihn kontrollierenden und beherrschenden Auftraggebers ist dann anzunehmen, wenn lediglich bis zu 20 % der Tätigkeiten für Dritte erbracht werden. Dies sind in der nur solche Tätigkeiten, die für private Dritte erbracht werden.

Das Spannungsfeld zwischen dem Leistungsbestimmungsrecht einerseits und dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung andererseits stellt in der Praxis öffentliche Auftraggeber häufig vor das Problem: Bis zu welchem Maß darf ich den Leistungsgegenstand und damit den Wettbewerb einschränken, ohne gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung bzw. das Diskriminierungsverbot zu verstoßen?

Einem Unternehmen, dessen rechtmäßiger Ausschluss aus einem Vergabeverfahren durch eine rechtskräftige Entscheidung festgestellt wurde, fehlt die Befugnis, den Ausschluss eines Konkurrenten in einem späteren zweiten Nachprüfungsverfahren zu beantragen.