Die Durchführung von Vergabeverfahren bindet Zeit- und Personalressourcen des Auftraggebers. Bei der Einschaltung externer Dritter in die Abwicklung des Vergabeprozesses lauern aber Fallstricke. Welche Gestaltungsmöglichkeiten gibt es und wie weit darf der öffentliche Auftraggeber bei der Inanspruchnahme externer Dienstleister und der Übertragung von Verantwortlichkeiten gehen?

§ 97 Abs. 1 GWB, § 6 Abs. 1 VgV

Leitsätze (nicht amtlich)

1. Ein Auftraggeber umgeht seine eigene Verpflichtung zur Ausschreibung von Dienstleistungsaufträgen, wenn er deren freihändige Vergabe durch einen eigenständig agierenden Betreiber einer Vermittlungsstelle anordnet.
2. Ein Beschaffungsdienstleister darf den öffentlichen Auftraggeber unterstützen, jedoch keine eigenen Auswahlentscheidungen im Zusammenhang mit den zu vergebenden öffentlichen Aufträgen treffen.

Sachverhalt

Der Auftraggeber, eine Stadt, schreibt einen Dienstleistungsauftrag zur Vermittlung von Abschleppaufträgen einschließlich der sicheren Verwahrung und Herausgabe der Fahrzeuge aus.  Der Auftragnehmer soll eine Vermittlungszentrale betreiben, an die die Verkehrsbehörde Abschleppaufträge meldet. Die Abschleppaufträge sollen dann im sog. „Reihumverfahren“ an diejenigen Abschleppunternehmen vermittelt werden, die in einem vom Auftragnehmer zu führenden Vermittlungsregister registriert sind. Die Abschleppaufträge sollen von den Abschleppunternehmen zu einem Festpreis ausgeführt werden. Den Festpreis hat die Stadt zuvor von einer Unternehmensberatung ermitteln lassen.

Die Vermittlungszentrale soll die Registrierung der Abschleppunternehmen eigenständig nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung durchführen. In der Leistungsbeschreibung sind Mindestanforderungen für die Aufnahme in das Vermittlungsregister festgelegt. Die Abschleppunternehmen müssen u.a. ein polizeiliches Führungszeugnis für den Inhaber und dessen Vertreter vorlegen. Ferner müssen sie Erlaubnisse und Genehmigungen, die für die Ausführung des Abschleppleistungen erforderlich sind, vorlegen. Das Personal des Abschleppunternehmens muss mit den datenschutzrechtlichen Bestimmungen vertraut sein. Wie die Vermittlungszentrale bei Eintragungen im Führungszeugnis verfahren soll, ist nicht festgelegt. Auch welche Genehmigungen und Erlaubnisse konkret erforderlich und vorzulegen sind, ist nicht festgelegt. Auch wann eine Vertrautheit der Mitarbeiter mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen vorliegt, ist nicht definiert.

Während des Vergabeverfahrens legt der Auftraggeber mit einer ergänzenden EU-Bekanntmachung fest, dass sich an der Ausschreibung keine Abschleppunternehmen bewerben dürfen. Es werde nur die Vermittlung ausgeschrieben.

Der Antragsteller, der ein Abschleppunternehmen betreibt, stellt nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag. Die Eignungsanforderungen seien intransparent und hinsichtlich der Nichtzulassung von Angeboten von Abschleppunternehmen diskriminierend. Zudem sei es unzulässig, dass der Auftraggeber die Beschaffung von Abschleppdienstleistungen vollständig auf den Betreiber der Vermittlungszentrale delegieren wolle.

Die Vergabekammer Hessen gibt dem Nachprüfungsantrag statt. Sie hebt das Vergabeverfahren auf und verpflichtet die Stadt, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hoheitliche Abschleppleistungen nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens zu vergeben. Die Stadt legt gegen den Beschluss sofortige Beschwerde ein.

Die Entscheidung

Das OLG Frankfurt weist die sofortige Beschwerde zurück.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, obwohl der Antragsteller kein Angebot abgegeben habe. Für die Antragsbefugnis genüge der Vortrag des Antragstellers, dass er durch die seiner Auffassung nach vergaberechtswidrige Ausschlussklausel an der Abgabe eines Angebots gehindert worden sei.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Beauftragung von Abschleppunternehmen zum Abschleppen und Verwahren verkehrswidrig abgestellter Fahrzeuge durch die Ordnungsbehörde sei ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1 GWB. Zwar würde der Antragsgegner mit der angegriffenen Ausschreibung die eigentlichen Abschlepp- und Verwahrleistungen gar nicht vergeben. Vielmehr solle (erst) die Vermittlungszentrale für und im Namen der Ordnungsbehörden der Stadt Abschleppaufträge vermitteln. Mit dem Vergabeverfahren umgehe die Stadt aber ihre Verpflichtung zur öffentlichen Ausschreibung der Abschleppleistungen gemäß § 97 Abs. 1 GWB, indem sie deren freihändige Vergabe durch den Betreiber der Vermittlungszentrale anordne. Die konzeptionelle Ausgestaltung der Arbeit der Vermittlungszentrale sei vergaberechtswidrig und durch kleinere Korrekturen nicht zu heilen. Der Vergaberechtsverstoß wiege so schwer, dass das Vergabeverfahren aufzuheben sei.

Rechtliche Würdigung

„Die Geltung des Vergaberechts steht nicht zur Disposition öffentlicher Auftraggeber“ – diese Feststellung ist der Kern der Entscheidung des OLG Frankfurt. Das OLG Frankfurt moniert, dass die Stadt die Abschleppaufträge nicht selbst ausschreibe, sondern der Vermittlungsstelle erlaube, die Abschleppaufträge eigenverantwortlich an diejenigen Abschleppunternehmen zu vergeben, die in die von der Vermittlungszentrale geführte Vermittlungsliste aufgenommen wurden. Durch diese Konzeption werde die Entscheidung über die Auswahl des Auftragnehmers des öffentlichen Abschlepp- und Verwahrauftrags auf die Vermittlungszentrale verlagert.  Die Vermittlungszentrale würde Vergabeentscheidungen treffen, die ausschließlich der Stadt als Vergabestelle zustünden. So solle die Vermittlungszentrale beispielsweise selbst entscheiden, welche Eintragungen im Führungszeugnis noch akzeptiert werden und welche nicht. Der Vermittlungszentrale werde auch nicht vorgegeben, welche Unterlagen sie von den Abschleppunternehmen verlangen könne und welche Genehmigungen und Erlaubnisse für die Ausführung der Abschleppleistungen erforderlich seien. Auch in Bezug auf den Nachweis hinreichender Datenschutzkenntnisse des Abschleppunternehmens und dessen Personal enthalte die Leistungsbeschreibung keine Vorgaben, so dass es im Belieben der Vermittlungszentrale stehe, positive oder negative Auswahlentscheidungen in Bezug auf die Registrierung des Abschleppunternehmen zu treffen.

Praxistipp

Durch die Beauftragung einer „Vermittlungszentrale“ wollte die Stadt die zuvor von einer internen Stelle durchgeführte Vermittlung der Abschleppaufträge im „Reihumverfahren“ auf eine externe Stelle outsourcen. Auch das OLG Frankfurt hat keinen Zweifel daran, dass ein öffentlicher Auftraggeber grundsätzlich externe Dienstleister einsetzen kann, die ihn bei seiner Beschaffungstätigkeit unterstützen. Dies ergibt sich auch aus § 6 VgV, wo – im Zusammenhang mit den Regelungen zur Vermeidung von Interessenskonflikten – der Begriff des „Beschaffungsdienstleisters“ ausdrücklich erwähnt wird. Beschaffungsdienstleister in diesem Sinne können externe Dritte sein, die „Nebenbeschaffungstätigkeiten“ im Sinne von Art. 2 Nr. 15 der Richtlinie 2014/24/EU ausüben, also z.B. die technische Infrastruktur für die Ermöglichung der Auftragsvergabe bereitstellen oder Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der Vorbereitung oder der Durchführung des Vergabeverfahrens erbringen. Nicht auf den Beschaffungsdienstleister delegiert werden dürfen aber die „eigentlichen“ Vergabeentscheidungen. Diese müssen von dem Auftraggeber selbst getroffen werden. Auch Tätigkeit und Befugnisse einer „Vermittlungszentrale“ könnten wohl so ausgestaltet werden, dass sie in das Korsett der Befugnisse eines Beschaffungsdienstleisters passen. Gradmesser für die Vermeidung einer unzulässigen Delegation von Vergabeentscheidungen ist, ob der Vermittlungszentrale ein Spielraum für eigene Auswahlentscheidungen eingeräumt wird oder nicht.

Wenn die von dem Auftraggeber eingeschaltete dritte Stelle eigene Auswahlentscheidungen treffen soll, liegt demgegenüber keine „Nebenbeschaffungstätigkeit“ mehr vor. Vielmehr geht es dann um eine Delegation von Vergabeentscheidungen vom Auftraggeber auf den Dritten. Hoheitsträger untereinander können Aufgaben unter Beachtung der hierfür vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen als innerstaatlichen Organisationsakt vergaberechtsfrei übertragen (hierzu Schneider, Vergabeblog.de vom 13/07/2020, Nr. 44474).

Das OLG Frankfurt merkt in seiner Entscheidung an, dass ein Auftraggeber „die Erfüllung von Leistungen“ auch auf eine juristische Person übertragen kann, die ihrerseits nicht dem GWB-Vergaberecht unterliegt. Erforderlich sei dann, dass diese juristische Person die Aufträge ausschreibt. Durch eine solche Verpflichtung zur Durchführung von Vergabeverfahren werde „dem Vergaberecht Geltung verschafft“. Auch der EuGH hat – allerdings im Zusammenhang mit einer Baukonzessionsvergabe nach der Richtlinie 93/37/EWG – entschieden, dass die praktische Wirksamkeit des EU-Vergaberechts dann gewahrt ist, wenn der Auftraggeber den Dritten zur Einhaltung des Vergaberechts verpflichtet (EuGH, Urteil v. 12.7.2001 – C-399/98, Rn. 100 „Teatro alla Scala“). Nicht endgültig geklärt ist, ob sich allein durch eine solche Verpflichtung zur Ausschreibung auch die Verantwortlichkeit zur ordnungsgemäßen Durchführung des Vergabeverfahrens auf den Dritten verlagert (bejahend OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.7.2015 – Verg 11/15; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 16.11.2012 – 15 Verg 9/12; aA OLG Celle, Beschluss v. 13.10.2016 – 13 Verg 6/16). Es spricht einiges dafür, dass die Verpflichtung eines Dritten zur Ausschreibung nichts daran ändert, dass der öffentliche Auftraggeber für die vergaberechtskonforme Durchführung des Vergabeverfahrens verantwortlich bleibt. Konsequenz ist dann, dass ein etwaiger Nachprüfungsantrag gegen den öffentlichen Auftraggeber und nicht gegen den Dritten zu richten ist.

Über Dr. Tobias Schneider

Der Autor Dr. Tobias Schneider ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht im Berliner Büro der Kanzlei Dentons. Er berät Unternehmen und öffentliche Auftraggeber bei allen vergaberechtlichen Fragestellungen und vertritt deren Interessen in Vergabeverfahren und vor den Nachprüfungsinstanzen.

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