Das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers ist begrenzt durch das Gebot, produktneutral auszuschreiben. Eine Ausnahme hiervon ist (nur) möglich, wenn die Festlegung auf ein bestimmtes Produkt objektiv auftrags- oder sachbezogen ist und der Auftraggeber seine Entscheidung in der Vergabeakte nachvollziehbar begründet.

Unternehmen können in verschiedenen Rollen an einem Vergabeverfahren teilnehmen: als Bietergemeinschaft oder Einzelbieter, als Nachunternehmer mit oder ohne Eignungsrelevanz, als bloßer Lieferant oder im Rahmen bloßer Eignungsleihe. Gerade weniger erfahrene Unternehmen sind sich in der konkreten Einordnung ihrer Partner oft unsicher. Keine Lösung ist es aber, die Einordnung dem Auftraggeber zu überlassen und Partner vorsichtshalber sowohl als Mitglied einer Bietergemeinschaft, als auch als Nachunternehmer zu bezeichnen, wie eine Entscheidung des OLG Hamburg (OLG Hamburg, Beschluss vom 31.03.2014, Az.: 1 Verg 4/13) zeigt.

Auftragsvergaben  im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb sind unter eng umgrenzten Voraussetzungen zulässig. Der eng auszulegende Ausnahmecharakter dieser Möglichkeit setzt eine Einzelfallabwägung voraus, die nicht dazu führt, dass der Ausnahmefall zum Regelfall wird. Die dieser Möglichkeit innewohnende Intransparenz führt nicht selten dazu, dass Wettbewerber ein Nachprüfungsverfahren einleiten. Sei es aus grundsätzlichem Misstrauen oder um im Wege der Akteneinsicht Informationen über mögliche Fehler im Vergabeverfahren zu erhalten. Eine solche Beschwerde kann auch von Unternehmen eingereicht werden, die alleine keine erfolgreiche Bewerbung hätten abgeben können.

Es muss gar nicht immer Absicht dahinter stecken, wenn Bieter im Rahmen einzureichender Unterlagen von Vorgaben der Vergabeunterlagen abweichen. Gerade bei komplexeren Vergabeverfahren mit umfangreichen oder auszulegenden Vergabeunterlagen stellt sich hier die Frage, wie Bieter dies am besten vermeiden können.