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Wir haben fachliche und persönliche Fragen an die Autoren des Vergabeblogs gerichtet. Gefragt wurden sämtliche Autoren, die auf unserer Autorenseite im August 2018 mit Profil angezeigt werden (siehe hier). Heute in der Serie Steckbriefe 2018: Herr RA Michael Probst, M.B.L.-HSG.
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Bei der Rückforderung von EU-Beihilfen, z.B. im Zusammenhang mit EFRE-Fördermitteln, wegen Auflagen- und Vergabeverstößen ist von einem gesteigerten öffentlichen Rücknahmeinteresse auszugehen. Vertrauensgesichtspunkte, Rückforderungsfristen und das der Behörde grundsätzlich eingeräumte Rücknahme- bzw. Widerrufsermessen treten praktisch vollständig zurück. Eines vorsätzlich oder grob fahrlässigen Handelns des Zuwendungsempfängers bedarf es für die Annahme eines schweren Vergabeverstoßes nicht. Die Darlegung konkreter Ausnahmegründe, die einen Verzicht auf einen Vergabewettbewerb im Einzelfall rechtfertigen können, ist der Pflicht zur ordnungsgemäßen Dokumentation geschuldet und obliegt dem Zuwendungsempfänger.
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Bei einer personenbeförderungsrechtlichen Genehmigung für die Erprobung eines innovativen Mobilitätsdienstes, bei deren Ausführung der Berechtigte rein eigenwirtschaftlich handelt und keine Leistungsverpflichtung eingeht und die mehrfach erteilt werden kann, ist keine Dienstleistungskonzession im vergaberechtlichen Sinne anzunehmen. Die einem Unternehmen erteilte Genehmigung, die nicht ausschließt, dass auch andere Marktteilnehmer entsprechende Genehmigung beantragen und bekommen, verletzt nicht andere Unternehmen in ihren Rechten. Es fehlt hier bereits an einer dem Vergaberecht immanenten Auswahlentscheidung.
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§ 122 Abs. 4 GWB fordert, dass Eignungskriterien in der Bekanntmachung aufzuführen sind. Werden die Voraussetzungen einer wirksamen Bekanntmachung nicht erfüllt, hat der Auftraggeber die entsprechenden Eignungsnachweise nicht wirksam gefordert. Der Bieter muss diese mithin auch nicht vorlegen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Durchführung der Eignungsprüfung und Erstellung der Eignungsprognose ist
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Mangels einer Definition des Begriffs ungewöhnlich niedriges Angebot oder feststehenden Regeln zur Identifizierung eines solchen Angebots, ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers, die für die Identifizierung der ungewöhnlich niedrigen Angebote verwendete Methode festzulegen, vorausgesetzt, dass diese Methode sachlich und nicht diskriminierend ist.
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Der Auftraggeber muss anhand objektiver Kriterien eine Prognose über den voraussichtlichen Auftragswert erstellen und dies ordnungsgemäß in der Vergabeakte dokumentieren. Aus dem Einsatz von Städtebauförderungsmitteln lassen sich keine verlässlichen Rückschlüsse auf den Auftragswert ziehen. Ist im Zeitpunkt der Ausschreibung noch nicht abzuschätzen, welchen konkreten Umfang und welche Dauer die zu vergebenden Leistungen haben werden, kann kein Gesamtpreis angegeben werden. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Umfang der Sanierungsträgerleistungen noch nicht feststeht. Die Dokumentation der Auftragswertschätzung bzw. der Schwellenwertberechnung kann im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden.
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Ist ein Bieter aufgrund eigener Kapazitäten in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen insgesamt zu erbringen, hätte er durch eine Losaufteilung keine besseren Chancen auf Erteilung des Zuschlags. Besteht eine langjährige Übung mit entsprechenden branchenspezifischen Fachempfehlungen, bestimmte Leistungen (hier Feuerwehrfahrzeuge) in Fachlose aufgeteilt auszuschreiben, bedarf eine Abweichung von dieser Übung wegen nunmehr angeblich unbeherrschbarer Schnittstellenprobleme einer besonders gründlichen Begründung. Abweichungen von den Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) sind nach dem neuen Recht zulässig.
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Der Verstoß gegen das Losbildungsgebot stellt einen schweren Vergaberechtsverstoß dar, der den Zuwendungsgeber zur Rückforderung einer gewährten Zuwendung berechtigt. Für die Annahme eines schweren Vergaberechtsverstoßes ist ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln nicht erforderlich.
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Allein die fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens rechtfertigt als schwerer Vergabeverstoß bereits den Widerruf einer Zuwendung, ohne dass der Zuwendungsgeber verpflichtet ist, einen zusätzlichen Verstoß gegen das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung zu belegen. Ein unzulässiges Vergabeverfahren (hier: die beschränkte Ausschreibung) kann nicht im Nachhinein damit gerechtfertigt werden, dass auch eine andere Vergabeart (hier: die freihändige Vergabe) zulässig gewesen wäre.
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Lässt der Auftraggeber die Einreichung von Angeboten ausschließlich über eine eVergabe-Lösung zu und ist es einem Bieter wegen technischer Schwierigkeiten nicht möglich sein Angebot ordnungsgemäß und rechtzeitig abzugeben, darf das Angebot deswegen nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden. Der Auftraggeber hat den elektronischen Zugang zu seinem Vergabeverfahren derart auszugestalten und wie einen offenen Briefkasten zur Verfügung zu halten, sodass sich Bieter ohne die vorherige Bewältigung großer technischen Hürden beteiligen können.
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Ist ein Bieter aufgrund eigener Kapazitäten in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen insgesamt zu erbringen (und damit beispielsweise in der Lage, auf die ausgeschriebenen Fachlose jeweils ein eigenes Angebot abzugeben), kann er sich nicht mit Erfolg auf einen etwaigen Rechtsverstoß berufen. Denn er hätte durch eine Losaufteilung keine besseren Chancen auf Erteilung des Zuschlags für den Gesamtauftrag oder zumindest für Teile davon.










