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Das OLG Düsseldorf hält in seinem Beschluss vom 08.03.2017 (Az. VII-Verg 39/16) anlässlich der Dimarso-Entscheidung des EuGH vom 14.07.2016 (Az. C-6/15, vgl. Neusüß, Vergabeblog.de vom 21/08/2016, Nr. 27080) weder daran fest, dass die Bewertungsmethode zu veröffentlichen ist, noch daran, dass ein Bieter die Bewertung des Erfüllungsgrads seines Angebots im Vorhinein erkennen können muss; nach Auffassung des Verfassers kann die ausdrücklich nur zum außer Kraft getretenen Vergaberecht ergangene Entscheidung auf das geltende Vergaberecht übertragen werden.

Die Praxis der Vergabe von Planungsleistungen steht vor einem Paradigmenwechsel. Im Zentrum steht die kontrovers diskutierte Frage, ob Planungsleistungen unterschiedlicher Leistungsbilder für die Berechnung des Auftragswerts zusammenzurechnen sind. Das OLG München hat als erstes deutsches Obergericht entschieden, dass die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben grundsätzlich als gleichartige Leistungen anzusehen und damit für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind.

Der Bundesgerichtshof hat sich in einer aktuellen Entscheidung zur Reichweite des Bieterschutzes bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten geäußert. Nach (weitgehend) übereinstimmender Rechtsprechung hatten Bieter bislang nur unter sehr engen und schwer nachzuweisenden Ausnahmetatbeständen die Möglichkeit, gegen die Bezuschlagung von ungewöhnlich niedrigen Angeboten vorzugehen. Der BGH stellt nun klar, dass unterlegene Bieter einen Anspruch auf Einhaltung der Pflicht zur Prüfung unangemessen niedriger Angebote haben. Zugleich hat er die Voraussetzungen der Zulässigkeit eines entsprechenden Nachprüfungsantrages erheblich abgesenkt und das praxisrelevante Zwischenverfahren über die Entscheidung zur Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen in der Vergabeakte ausführlich erläutert.

Die bisherige Vergabepraxis von freiberuflichen Leistungen, insbesondere Planungsleistungen, könnte in absehbarer Zeit eine bedeutsame Veränderung mit empfindlicher Folge erfahren. Hintergrund ist nicht etwa die Einführung der mit Spannung erwarteten Unterschwellenvergabeverordnung, sondern die vermeintlich erfreuliche Mitteilung des Bundeswirtschaftsministeriums vom 18.11.2016 an den Deutschen Städte und Gemeindebund über die Einstellung des am 11.12.2015 von der EU-Kommission eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland in der Sache „Freibad Stadt Elze“ (Niedersachsen). Die Kommission beanstandete, dass im Rahmen des Vorhabens bei der Berechnung des Auftragswertes von Planungsleistungen die verschiedenen Planungsleistungen nicht zusammengefasst wurden, sondern jeweils einzeln bewertet worden sind.

Das OLG Düsseldorf äußerte sich in seiner Entscheidung zu den Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien In-House-Vergabe beim Insourcing von Leistungen. Für das erforderliche Maß an Kontrolle und Beherrschung des Auftragnehmers durch den Auftraggeber ist es nicht erforderlich, dass der Auftraggeber in der Geschäftsführung des Auftragnehmers beteiligt ist. Eine wesentliche Tätigkeit des Auftragnehmers für den ihn kontrollierenden und beherrschenden Auftraggebers ist dann anzunehmen, wenn lediglich bis zu 20 % der Tätigkeiten für Dritte erbracht werden. Dies sind in der nur solche Tätigkeiten, die für private Dritte erbracht werden.

Das Spannungsfeld zwischen dem Leistungsbestimmungsrecht einerseits und dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung andererseits stellt in der Praxis öffentliche Auftraggeber häufig vor das Problem: Bis zu welchem Maß darf ich den Leistungsgegenstand und damit den Wettbewerb einschränken, ohne gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung bzw. das Diskriminierungsverbot zu verstoßen?

Einem Unternehmen, dessen rechtmäßiger Ausschluss aus einem Vergabeverfahren durch eine rechtskräftige Entscheidung festgestellt wurde, fehlt die Befugnis, den Ausschluss eines Konkurrenten in einem späteren zweiten Nachprüfungsverfahren zu beantragen.

Bieter müssen ihr Angebot so kalkulieren und entsprechende Angaben machen, dass der Auftraggeber nachvollziehen kann, ob mit der angebotenen Leistung die nachgefragten Leistungen objektiv ausreichend erbracht werden kann. Gibt ein Bieter zum Beispiel keine (nach Auffassung des Auftraggebers!) ausreichende Anzahl an Servicekräften für eine nachgefragte Leistung an, ist sein Angebot wegen Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen auszuschließen.