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Produktspezifische Ausschreibungen sind in der Praxis verbreitet – können aber für Auftraggeber zu unerfreulichen Ergebnissen führen. Das OLG München (Beschluss vom 06.12.2012, Az.: Verg 25/12) bezieht in einer jüngeren Entscheidung eine erstaunlich bieterfreundliche Position.
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Bei der Beschaffung von Postdienstleistungen setzen öffentliche Auftraggeber – gerade im Bereich der Justizbehörden und Gebietskörperschaften – vielfach „zentrale Beschaffungsstellen“ ein, die im Auftrag der verschiedenen Auftraggeber den Postverkehr der einzelnen Poststellen zusammenfassen und in einem Vergabeverfahren zentral vergeben. Mehr als 600 – auch regional tätige – Wettbewerber der Deutschen Post AG erbringen seit dem Jahre 2008 bundesweit Postdienstleistungen und kommen damit als potentielle Bieter für die Beauftragung dieser Zustellleistungen in Betracht. Da der Postsektor der Bundesrepublik Deutschland damit erst seit wenigen Jahren für den Wettbewerb geöffnet ist und bis heute von einem „Monopolisten“ geprägt wird, kommt den vergaberechtlichen Grundlagen (auch) bei der gebündelten Beschaffung dieser Zustellleistungen besondere Bedeutung zu. (*dieser Beitrag nimmt Bezug auf den Beitrag auf vergabeblog.de von Frau Monika Prell vom 29. November 2012 und betrifft die abschließende Sachentscheidung des Vergabesenats des OLG).
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Ein Gastbeitrag von RA Jens Biemann, HEUKING KÜHN LÜER WOJTEK Bieter trifft auch bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen eine Hinweispflicht auf erkennbare Rechtsverstöße im Wettbewerbsverfahren. Später können sie sich darauf nicht mehr berufen. Neben dieser auftraggeberfreundlichen Vorgabe stellt der Vergabesenat des OLG Düsseldorf erstmals seinen Standpunkt zu Rekommunalisierungsverfahren im Energiesektor und Konzessionsvergaben nach § 46 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) dar (Beschluss vom 9.01.2013 – VII-Verg 26/12).
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Ziel der vergaberechtlichen Angebotswertung ist es, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln. Was aber, wenn die Gewichtung der zuvor veröffentlichten Kriterien zu dem Ergebnis führt, dass zwei oder mehrere Angebote genau gleichwertig sind, also z.B. im Falle einer Punktewertung beide genau die selbe Punktzahl erzielen? Und was ist zu tun, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist und zwei Bieter den selben Preis anbieten?
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Bei der Entscheidung für eine Loslimitierung haben öffentliche Auftraggeber einen weiten Spielraum. Sie dürfen frei zwischen einer Angebotslimitierung und einer Zuschlagslimitierung wählen, wenn sachliche Gründe für die Begrenzung bestehen. Auch an die Dokumentation der Loslimitierung stellt der Vergabesenat in seinem Beschluss vom 07.11.2012 (VII-Verg 24/12) nur geringe Anforderungen.
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§§ 7 Abs. 5 S. 1, 9 Abs. 4 VOL/A-EG Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, Aufträge nur an geeignete Bieter zu vergeben. Hierzu hat er bereits in der Bekanntmachung die von ihm geforderten Nachweise zur Feststellung der Eignung teilnehmender Bieter anzugeben. Hat die Vergabestelle diese Vorgabe nicht eingehalten, sind die in den Vergabeunterlagen geforderten Eignungsnachweise als nicht rechtmäßig gefordert anzusehen. Die Folge hiervon ist, dass die Eignungsnachweise keine Berücksichtigung bei der Eignungsprüfung finden dürfen. In der Rechtsprechung wurde zwar mehrfach schon über die Unzulässigkeit von Angebotsausschlüssen entschieden, bei denen unrechtmäßig geforderte Eignungsnachweise fehlten. Das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 28.11.2012 – VII-Verg 8/12) hat aber nunmehr erstmals festgestellt, dass die sich ebenfalls zwingend ergebende Verringerung des Eignungsniveaus in derartigen Fällen vergaberechtlich irrelevant ist.
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Die Erhebung einer Rüge ist formlos möglich und auch inhaltlich keinen besonders strengen Anforderungen unterworfen. Allerdings muss die Rüge so verfasst und auch verschickt werden, dass der Empfänger erkennen kann, dass es sich tatsächlich um eine mit rechtlichen Wirkungen beabsichtigte Rüge handelt. Welche Voraussetzungen dabei im Falle einer Rüge per E-Mail einzuhalten sind, stellte die VK Bund in ihrem Beschluss vom 11.05.2012 fest. Dabei hat der Bieter, so die VK Bund, im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens insbesondere auch den Zugang der E-Mail nachzuweisen.
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Geht nicht, gibt´s nicht: Dass man für den Volltext der Entscheidungen deutscher Gerichte Geld an Verlage zahlen muss, fanden wir schon immer kurios. Schluss damit! Ab sofort finden Mitglieder des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW) im Netzwerk die jeweils neuesten vergaberechtlichen Entscheidungen von den Vergabekammern über die Oberlandesgerichte bis zum EuGH im VOLLTEXT – und das völlig KOSTENLOS. Sie sind noch kein Mitglied im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW)? Zum Aufnahmeantrag für die ebenfalls kostenlose Mitgliedschaft geht es HIER.
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Wie steht das Vergaberecht zur Kündigung von Verträgen? Im Spannungsverhältnis zwischen Zivil- und Vergaberecht ist hier noch Vieles offen. Das OLG Naumburg hatte nun den Fall einer Kündigungsrücknahme zu entscheiden und dabei vergaberechtlichen Wertungen Vorrang eingeräumt (OLG Naumburg, Beschluss vom 26.07.2012, Az.: 2 Verg 2/12).
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Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge sind seit dem Teckal-Urteil des EuGH aus dem Jahr 1999 nicht ausschreibungspflichtig, wenn der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen („Kontrollkriterium“) und wenn der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichtet, der seine Anteile innehat („Wesentlichkeitskriterium“). Während die – ganz gleich in welcher Höhe – Beteiligung eines privaten Gesellschafters an dem auftragnehmenden Unternehmen einer Kontrolle entgegensteht, ist das Kontrollmerkmal grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn das Kapital des Auftragnehmers nicht nur von einer, sondern von mehreren öffentlichen Körperschaften gehalten wird. Hieraus wurde von Rechtsprechung und Literatur bislang überwiegend gefolgert, dass auch der Minderheitsgesellschafter einem Gemeinschaftsunternehmen vergaberechtsfrei einen öffentlichen Auftrag erteilen kann. Insoweit wurde es für ausreichend erachtet, dass die Kontrolle von den öffentlichen Gesellschaftern gemeinsam ausgeübt wird. Nun hat der EuGH mit seinem Urteil vom 29.11.2012 (Rs. C-182/11 und C-183/11 „Econord“) das Kontrollkriterium für Gemeinschaftsunternehmen der öffentlichen Hand verschärft.