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Aufgrund seiner Regelungstiefe bietet das Vergaberecht den öffentlichen Auftraggebern nur in beschränktem Maße die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren nach ihren Vorstellungen zu gestalten. Soweit die Vergabevorschriften einen gewissen Handlungsspielraum gewähren, sollte daher ein besonderes Augenmerk darauf gerichtet werden. Dies gilt insbesondere auch für die Auswahl der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung. Denn letztlich entscheidet vor allem das vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte Wertungssystem darüber, ob er im Ergebnis der Ausschreibung eine möglichst hochwertige und seinem Bedarf entsprechende Leistung erhält oder nicht. Die folgenden Ausführungen sind der Beginn einer aktualisierten Beitragsreihe, die sich mit den wesentlichen Fragen betreffend der Zuschlagskriterien beschäftigt.
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Die neue VOL/A wird sowohl für nationale als auch für europaweite Vergabeverfahren eine Regelung zur sogenannten Projektantenproblematik enthalten. Die Regelung ist wortgleich aus der VgV übernommen worden, welche allerdings lediglich bei europaweiten Ausschreibungen Anwendung findet. „Neu“ ist daher in erster Linie, dass der Auftraggeber nunmehr auch bei nationalen Vergaben ausdrücklich dafür Sorge zu tragen hat, dass die Teilnahme eines Projektanten am Wettbewerb zu keiner Wettbewerbsverfälschung führt. Wann eine Projektantensituation besteht und welche Handlungspflichten denn öffentlichen Auftraggeber dann treffen, wird im Folgenden aufgezeigt.
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Was waren die wichtigsten Themen des Vergabeblogs im April? Unser neuer Monatsrückblick gibt die Antwort.
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VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010 – VK 2-7/10; VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010 – VK BSU 2/10 Einige Vergabekammern der Länder widersprechen der VK Bund (Beschl. v. 05.03.2010, VK 1-16/10), die jüngst entschieden hatte, dass die Anforderung an die Bieter, Rügen „unverzüglich“ zu erheben, mit dem Europarecht vereinbar ist (siehe auch den Beitrag dazu im Vergabeblog). Sie sind der Auffassung, dass die deutsche Bestimmung des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unangewendet bleiben müsse, und berufen sich dabei auf die EuGH-Rechtsprechung vom Januar diesen Jahres (Rs. C-406/08 und C-456/08). Dabei wird die mangelnde Übertragbarkeit dieser Entscheidungen auf die deutschen Rechtsverhältnisse übersehen. Sowohl die englischen und irischen Umsetzungsvorschriften als auch die Rechtssysteme (Einzelfall-Recht dort, System des geschriebenen Rechts hier) sind völlig unterschiedlich. Deshalb handelt es sich um einen Trugschluss.
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Das Bundeskabinett hat am Mittwoch wie erwartet der neuen Vergabeverordnung (VgV) mit den Änderungswünschen des Bundesrates vom 26. März zugestimmt. Dieser hatte zuvor insgesamt 12, im wesentlichen formale, Änderungsbegehren in die neue VgV eingebracht.
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Ausweislich des vom BMWi im Vorfeld der Vergaberechtsreform eingeholten RambØll-Gutachtens verursacht der bei bei öffentlichen Vergaben einzuhaltende Prozeß jährlich Bürokratiekosten in Höhe von 19 Mrd. Euro, in etwa zu gleichen Teilen auf Seite der Bieter wie der Beschaffer. Auf Bieterseite war dabei bislang einer der größten Kostentreiber mit rund 10 % die Eignungsprüfung. Wenig verwunderlich und richtig, dass die Reformvorschläge des Ministeriums zur neuen VOL/A auch hier ansetzten. Neben der Einführung sog. Präqualifizierungsverfahren, also der auftragsunabhängigen, vorgelagerten Prüfung der Eignungsnachweise, sollte vor allem die Eignungsprüfung an sich vereinfacht werden. Dabei sahen die ersten Entwürfe sogar eine mutige, weil generelle Eignungsvermutung vor, die jedoch weder die Beschaffer noch Anbietervertreter im verantwortlichen DVAL wollten. Neu ist nun, dass statt vieler amtlicher Dokumente vor allem Eigenerklärungen der Bieter zu fordern sind und eine Heilungsmöglichkeit für fehlende Nachweise besteht – mit ein paar Stellschrauben für die Beschaffer.
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Die leidigen Nachunternehmer. Oft braucht man sie, aber eigentlich will man sie nicht. Der Nachunternehmer ist wie die Bietergemeinschaft eine Form der Kooperation und damit Leid und Segen. Vor jeder Entscheidung, zu kooperieren, sollten daher zahlreiche Faktoren bedacht werden (werden sie aber meist nicht), etwa: Kooperieren oder doch besser eigene Fachkräfte einstellen? Und: Besteht die Gefahr, dass der Kooperationspartner nach der Kooperation Kunden abzieht? Aber auch: Komme ich persönlich mit dem Geschäftsführer des Partners klar, kann ich mich mit seinen Zielen und Idealen identifizieren, „funkt“ es also zwischen uns? Die Konsequenzen, wenn es nicht „funkt“, spielten sich bislang vor allem auf der Vertragsebene ab: Preisanapassung, Kündigung, Schadensersatz. Der EuGH hat nun aber einen weiteren Faktor hinzugefügt, der bei der Frage des Nachunternehmereinsatzes von Anfang an wohl bedacht sein will: Ein Wechsel des Nachunternehmers durch den Auftragnehmer kann nämlich den öffentlichen Auftraggeber dazu veranlassen, den ganzen Vertrag zu kündigen und neu auszuschreiben. Das jedenfalls folgt aus einer neuen Entscheidung des EuGH v. 13.04.2010, Rs. C-91/08.
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Es war spannend zu sehen, wie die Vergabekammern mit der Forderung des EuGH umgehen werden, wonach vergaberechtliche Ausschlussfristen „hinreichend genau, klar und vorhersehbar“ sein müssen. Zumal der EuGH mit dieser Forderung eine britische Norm für europarechtswidrig erklärt hatte, nach der die Einleitung eines (Nachprüfungs-) Verfahrens nur dann zulässig ist, wenn „das Verfahren unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von drei Monaten … eingeleitet wird“ (EuGH, Urteil vom 28.10.2010 – Rs. C-406/08). Immerhin ist die Entscheidung auf eine Schlüsselvorschrift des deutschen Vergaberechts übertragbar – und zwar auf § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB, der eine „unverzügliche“ Rüge verlangt. Das sieht die Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschluss v. 5.3.2010 – VK 1-16/10) in einer aktuellen Entscheidung jedoch gründlich anders.
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Öffentliche Auftraggeber sind grundsätzlich frei in ihrer Beschaffungsentscheidung. Sie dürfen bestimmte Produkte oder Verfahren vorgeben, wenn es auftrags- und sachbezogene Gründe hierfür gibt. Dies hat nun das OLG Düsseldorf in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden.
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Update 29.03.: Der federführende Wirtschaftsausschuss, der Ausschuss für Innere Angelegenheiten, der Verkehrsausschuss und der Ausschuss für Städtebau, Wohnungswesen und Raumordnung des Bundesrats hatten insgesamt 16 Änderungsvorschläge eingebracht (BR-Drucksache 40/1/10 vom 15.03.2010). Hiervon wurden auf der Bundesratssitzung am 26. März 12 Änderungsvorschläge angenommen. Den Beschluss des Bundesrates – BR-Drucksache 40/10 (Beschluss) – vom 26. März finden Sie hier.