Die Festlegung des Beschaffungsgegenstands unterliegt vergaberechtlichen Grenzen. Die Anforderungen an die zu beschaffenden Leistungen müssen durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt sein, nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe müssen angegeben und die Bestimmung muss willkürfrei getroffen worden sein. Eine aktuelle Entscheidung des OLG München befasst sich mit der Frage, was ein Auftraggeber tun muss, damit eine zunächst nicht hinreichend dokumentierte Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts einem Angriff im Nachprüfungsverfahren standhält.

Ein Nachprüfungsantrag ist nur zulässig, wenn eine Rechtsverletzung oder ein drohender Schaden dargetan wird. Wenn ein Bieter kein Angebot abgibt, muss er für jede Rüge dartun, dass die vermeintliche Rechtsverletzung ihn in eigenen Rechten verletzen würde. Insoweit gilt die im Rahmen des Art. 19 GG, § 42 Abs. 2 VwGO anerkannte Möglichkeitstheorie entsprechend auch im Vergaberecht.

Die Rückforderung von Fördermitteln bei Vergaberechtsverstößen ist immer eine heikle Sache. Oft vergeht eine lange Zeit, bis der Verstoß festgestellt wird, dabei ist das Projekt schon längst erfolgreich abgeschlossen. Eine Rückforderung trifft die Zuwendungsempfänger meist schwer. Über das Thema wird derzeit auch im DVNW diskutiert. Unser Autor Michael Pilarski nimmt sich in seinem heutigen Beitrag der Fragestellung an, ob auch eine etwaige Nichtbeachtung der Binnenmarktrelevanz zu einer Rückforderung von Zuwendungsmitteln führen könnte: