Recht
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Ein zentrales Grundprinzip bei öffentlichen Vergabeverfahren ist der Geheimwettbewerb. Die Angebote der Bieter sollen frei von preislichen Vorabsprachen und sonstigen strategischen Ausrichtungen auf Konkurrenzangebote erstellt werden, so dass sie im unverfälschten Wettbewerb zueinander stehen. Aus diesem Grund darf ein Bieter sein Angebot nicht in Kenntnis der wesentlichen Kalkulationsgrundlagen eines konkurrierenden Angebots abgeben. Die mehrfache Beteiligung eines Bieters an derselben Ausschreibung – zum Beispiel als Alleinbieter und als Mitglied einer Bietergemeinschaft – ist damit in der Regel unzulässig. Eine vergaberechtliche Regelung, die den Ausschluss von Angeboten aus derartigen Mehrfachbeteiligungen automatisch festlegt, ist jedoch unverhältnismäßig. Dies betonte der EuGH in seinem Urteil vom 23.12.2009 (C-376/08 – „Serrantoni v. Comune di Milano).
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Das Bundeskabinett hat heute dem vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie vorgelegten Entwurf einer aktualisierten Vergabeverordnung (VgV) zugestimmt. Nun muss noch der Bundesrat zustimmen. Die neue VgV ist erforderlich, um durch die in ihr enthaltenen Verweise die VOL/A 2009 und VOB/A 2009 in Kraft treten zu lassen. Damit wird dann die sog. 3. Stufe der Vergaberechtsreform und mit ihr die Reformaktivitäten der 16. Legislaturperiode zur Vereinfachung des Vergaberechts abgeschlossen. Ausweislich des Koalitionsvertrags wird es nicht die letzte Reform gewesen sein.
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Nicht uninteressant: Die Landesnahverkehrsgesellschaft Niedersachsen (LNVG) will in diesen Tagen den Auftrag für den Betrieb der Linien des Regionalverkehrs von Hamburg nach Bremen und Uelzen an das private Bahnunternehmen Metronom vergeben. Das, obwohl das Angebot der Deutschen Bahn für den Betrieb der Linien – umfasst ist der Zeitraum von 2010 bis 2018 – um einen zweistelligen Millionenbetrag günstiger gewesen ist. Möglicherweise war aber genau das der vergaberechtliche Fehler. Ein guter Anlass, den schmalen Grad zwischen wirtschaftlichstem Angebot und Unauskömmlichkeit i.S.d. § 25 Nr. 2 Abs. 2 und Abs. 3 VOL/A einmal genauer zu beleuchten. Und eine Prognose zu wagen.
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Praxisrelevant: Darf ein öffentlicher Auftraggeber das Verhandlungsverfahren fortsetzen, wenn die Zahl der geeigneten Bewerber weder die in der Bekanntmachung angegebene niedrigste Teilnehmerzahl noch die von den europäischen Vergaberichtlinien vorgesehene Mindestzahl erreicht? Diese Frage wurde dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens (Konsortium Hochtief AG und Linde-Kca-Dresden GmbH vs. Republik Ungarn) zur Beantwortung vorgelegt (Urteil vom 15.10.2009, C-138/08).
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Nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB muß der Bieter einen Vergaberechtsverstoß unverzüglich rügen. Allgemeiner Maßstab für die Rügefrist sind 3 Kalendertage. Von Ausnahmen abgesehen, sind die Bieter damit auf der sicheren Seite. Allerdings wird oft verkannt, dass die Rüge nicht nur innerhalb der 3-Tagesfrist versandt, sondern dem Auftraggeber auch innerhalb dieser Frist tatsächlich zugegangen sein muss. Welche Voraussetzungen hierbei zu erfüllen sind, wurde in verschiedenen Beschlüssen der vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen näher konkretisiert:
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Die Vergabekammer Lüneburg hatte sich in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall mit § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOL/A zu befassen. Danach darf die Beschreibung der Leistung nicht die Wirkung haben, dass bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugt oder ausgeschlossen werden, es sei denn die zu vergebende Leistung rechtfertigt diese Beschreibung. Der Auftraggeber wollte im streitgegenständlichen Fall digitale Whiteboards für seine Schulen bestellen. In der Leistungsbeschreibung war u. a. gefordert „Bedienung mit Stift und Finger“. Durch diese Beschreibung wurden bestimmte Erzeugnisse bzw. Unternehmen bevorzugt. Der Auftraggeber rechtfertigte dies mit den pädagogischen Anforderungen, die von einem Gremium festgelegt wurden und erfüllt werden mussten. Die Antragstellerin sah darin eine Verletzung der Produktneutralität und erhob entsprechenden Nachprüfungsantrag.
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Nachdem im vorhergehenden Beitrag die Basics in Sachen „Inhouse-Vergabe“ erläutert wurden, befasst sich dieser Teil der Fortsetzungsbeitrag anlässlich des zehnjährigen Jubiläums der „Teckal“-Entscheidung des EuGH mit „Kontrollkriterium“. Wir erinnern uns: Ein Anwendung von Vergaberecht kommt dann nicht in Betracht, wenn der öffentliche Auftraggeber 1. über die rechtlich von ihm verschiedene Person, also den Vertragspartner, eine Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen (so genanntes erstes “Teckal-Kriterium” oder “Kontrollkriterium”) und 2. wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben (so genanntes zweites “Teckal-Kriterium” oder “Wesentlichkeitskriterium”).
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Mit Beginn des neuen Jahres bietet Nordrhein-Westfalen sein gesamtes Landesrecht mitsamt einer Recherchefunktion kostenlos im Internet an. Dabei wurde das bisherige Portal um sämtliche Erlasse (z.B. auch zur Beschleunigung von Investitionen durch Vereinfachung des Vergaberechts, s. hier) sowie um die Ministerial-, Gesetz‐ und Verordnungsblätter seit dem Jahr 2000 erweitert. Das Portal finden Sie unter www.recht.nrw.de.
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Während draußen leise der Schnee fiel und noch die Glöckchen klingelten wurde fast ebenso leise am 29.12.2009 die VOL im Bundesanzeiger verkündet. Ein Download der amtlichen Fassung der VOL ist z.B. über die Website des forum vergabe (unten rechts im Downloadkasten) möglich.
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Die Landeshauptstadt Düsseldorf schreibt derzeit einen Rahmenvertrag für die Beschaffung von IT-Leistungen in Höhe von über 8 Mio. EUR EU-weit im Offenen Verfahren aus (EU-Bekanntmachung 2009/S 245-351281). Die Leistung umfasst unter anderem den Einkauf von ca. 6158 PC’s, 1537 Notebooks, 5661 TFT-Monitore, 520 TFT-Monitore 19 “ mit Sicherheitsglas, 150 Server, Drucker und ca. 4360 Installationen. Offensichtlich ein lukratives Auftragsvolumen für Unternehmen. Allerdings: Eine Aufteilung in Teil- oder Fachlose findet nicht statt. Ein erneuter Anlass, die Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 GWB näher zu betrachten.