Recht
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Ausschreibungsfreie Inhouse-Vergaben und Auftragsänderungen sind gängige Praxis in der Beschaffung. Beide Bereiche sind entsprechend reguliert. Im Jahr 2022 urteilte der EuGH (siehe Vergabeblog.de vom 27/06/2022, Nr. 50069), dass ein Rechtsnachfolger die Leistungen eines inhouse-beauftragten Unternehmens nicht gemäß § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Buchst. b) GWB fortführen darf, wenn die Inhouse-Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Der Vergabesenat in Nordrhein-Westfalen stellt nun die Frage an die Luxemburger Richter, ob es zulässig ist, einen ursprünglich inhouse vergebenen Auftrag später gemäß § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB zu ändern, wenn die Inhouse-Voraussetzungen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr erfüllt sind.
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Im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung des § 131 Abs 1 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) hatte das Bundessozialgericht darüber zu entscheiden, ob die Ausschreibung für Integrationshelfer an Schulen für Kinder mit Behinderung gemäß den §§ 97 ff. des GWB rechtmäßig war.
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Angesichts der Haushaltssperre für die Ministerien des Bundes stehen Auftraggeber vor der Frage, wie mit Vergabeverfahren und Verträgen rechtssicher umzugehen ist, ohne den gesamten Vergabe-Workflow einzufrieren. Auch wenn der beschlossene Nachtragshaushalt Anlass für Hoffnung bietet, haben die aktuellen Vorgänge gezeigt, wie schnell der sonst so krisensichere Vergabesektor in Bredouille kommen kann. Dieser Beitrag möchte in aller Kürze die wesentlichen Eckpunkte beleuchten.
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Mit Urteil vom 16.05.2023 (Az.: XIII ZR 14/21) hat der BGH – was in dem nachfolgend wiedergegebenen Leitsatz nicht hinreichend zum Ausdruck kommt – entschieden, § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 VOB/A gebe dem Auftraggeber (auch) das Recht, verbindlich Dateiformate vorzugeben, in denen Angebote oder Angebotsteile zur Vermeidung eines Ausschlusses aus formalen Gründen einzureichen sind. Diese Entscheidung erging zwar zur VOB/A 2016, sie wäre aber, wenn sie richtig wäre – was sie aber nicht ist – auf die gleichlautende Norm in der VOB/A 2019 übertragbar.
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Mit zunehmenden Erwartungen an Verfahrensbeschleunigung, Verfahrenserleichterungen und Rationalisierung, bewegt sich die deutsche Gerichtsbarkeit nicht zuletzt durch elektronische Postfächer, eAkten und Videoverhandlungen immer stärkerer in Richtung Digitalisierung. Vor diesem Hintergrund stellen sich regelmäßig rechtliche Umsetzungsfragen. Können in der vergaberechtlichen Nachprüfung solche Erwägungen auch für die Arbeit der Vergabekammern angestellt werden, um bei hohen Arbeitsbelastungen schneller, einfacher und digitaler Entscheidungen treffen zu können?
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Ein Bewilligungsbescheid wird nicht dadurch rechtswidrig, dass sich die Verwaltungspraxis später ändert. Die Rechtmäßigkeit eines Bewilligungsbescheides über eine Fördermaßnahme ist an der zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Bewilligung maßgeblichen Verwaltungspraxis zu messen. Eine spätere Änderung dieser Verwaltungspraxis lässt die Rechtmäßigkeit des Bewilligungsbescheides grundsätzlich unberührt. Das Verbot vorzeitigen Maßnahmebeginns ist nicht Gegenstand der Bestimmungen der §§ 23, 44 LHO-NW, sondern eine im Haushaltsrecht übliche Richtlinienbestimmung, mit der vorgenannten Bestimmungen für die Ermessenspraxis konkretisiert und handhabbar gemacht werden sollen.
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Intransparent sind Eignungskriterien auch dann, wenn das Verständnis der Vergabestelle von der Auslegung aus Sicht eines verständigen, durchschnittlich erfahrenen Bieters abweicht. Bei intransparenten Eignungskriterien ist das Ausschreibungsverfahren in den Zustand vor der Ausschreibung zurückzuversetzen, weil der Senat nicht anstelle der Vergabestelle eigene Eignungskriterien aufstellen kann.
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Der öffentliche Auftraggeber kann einen Bieter von der weiteren Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn dieser eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt und dies u.a. zu einer vorzeitigen Beendigung geführt hat. Eine wesentliche Anforderung eines früheren öffentlichen Auftrags wird dabei nicht nur bei Verletzung einer Hauptleistungspflicht (z.B. bei Nichtleistung trotz Möglichkeit zur Leistung oder Leistungsverzug) verletzt, sondern auch bei Verstößen gegen bedeutende vertraglich vereinbarte Nebenpflichten. Die Pflicht zur wöchentlichen Teilnahme an Baustellenbesprechungen stellt insbesondere bei Großbaustellen mit mehreren Gewerken gleichzeitig eine solche Nebenpflicht dar.
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Wollen Auftraggeber qualitative Zuschlagskriterien in der Auswahlentscheidung berücksichtigen, müssen sie sich oftmals auf die Zusicherungen der Bieter verlassen. So können häufig technische Merkmale eines noch zu entwickelnden Produkts, ein zugesicherter Fertigstellungszeitpunkt oder auch Inhalte eines Personalkonzepts naturgemäß nicht im laufenden Vergabeverfahren auf deren spätere Einhaltung hin überprüft werden. Ob dieses Dilemma überhaupt mit den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen vereinbar ist, hatte jüngst die Vergabekammer Südbayern zu entscheiden.
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In der öffentlichen Verwaltung kollidieren erhebliche Sicherheitsbelange häufig mit den Vergabevorschriften. Die §§ 107 Abs. 2, 117 GWB regeln deshalb entsprechende Vergabeausnahmen. Wenn bspw. wesentliche Sicherheitsinteressen Deutschlands berührt sind, braucht das EU-Vergaberecht nicht angewandt zu werden. Welche öffentlichen Interessen können als wesentliche Sicherheitsinteressen angesehen werden? Welcher Spielraum besteht insoweit und sind ggf. weniger einschränkende Maßnahme nötig? Der EuGH hat die Thematik in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen erörtert.