Nach der grundlegenden Entscheidung des EuGH in Sachen Stadtreinigung Hamburg (Besprechung im Vergabeblog) ist die interkommunale Zusammenarbeit unter bestimmten Voraussetzungen vergaberechtsfrei gestellt worden. Diese Anforderungen sind von der Rechtsprechung des EuGH jüngst enger ausgelegt worden. Die vom deutschen Gesetzgeber bis April 2016 umzusetzende Vergaberichtlinie sieht erstmals eine gesetzliche Regelung vor, welche die Anforderungen an eine interkommunale Zusammenarbeit regelt und wieder ausweiten könnte. Da diese Richtlinie bislang nicht in deutsches Recht umgesetzt ist und das deutsche Recht eine Regelung zur interkommunalen Zusammenarbeit (noch) nicht vorsieht, fragte sich das OLG Koblenz, ob eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern derzeit überhaupt zulässig ist.

Die Vergabekammer Nordbayern hatte sich in einer Entscheidung mit dem bereits mehrfach zum Gegenstand von Nachprüfungsverfahren gemachten Thema der Einhaltung des Gebotes der Produktneutralität bei der Beschaffung von Laborbedarfsmitteln auseinanderzusetzen. Im Ergebnis hatte auch vorliegend der Auftraggeber gleich in zweifacher Hinsicht das Gebot der Produktneutralität missachtet.

Die Formulierung in § 19 EG Abs. 9 VOL/A, wonach Zuschlagskriterien durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sein müssen, meint nicht, dass sich ein qualitätsbezogenes Zuschlagskriterium unmittelbar aus dem Leistungsgegenstand ableiten lassen muss. Das OLG Düsseldorf verwirft die enge Auslegung der 1. VK Bund und stellt klar, dass es genügt, wenn ein qualitätsbezogenes Zuschlagskriterium mit dem Auftragsgegenstand im weiteren Sinn zusammenhängt und damit in Verbindung steht.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat Bietern durch einen aktuellen Beschluss ein frühzeitiges Weihnachtsgeschenk gemacht und Auftraggebern kurz vor Weihnachten bereits ein Ei ins Nest gelegt: Wenn die Stillhaltefrist von zehn Tagen durch die zeitlich (geschickte) Versendung der Vorabinformation faktisch so verkürzt wird (im vorliegenden Fall auf drei Tage), dass dies zu einer drastischen Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter führt, kann dies zur Folge haben, dass für die Bieter keine Rügeobliegenheit besteht oder die Stillhaltefrist gar nicht zu laufen beginnt. Gerade in Bezug auf die bevorstehenden Weihnachtsfeiertage ist hier Vorsicht geboten.

Ist den Beteiligten bekannt, dass die streitgegenständlichen Leistungen auszuschreiben sind und erfolgt trotzdem eine Vergabe ohne Durchführung einer entsprechenden Ausschreibung, handeln die Parteien mutwillig, da sie sich gemeinsam über die Ausschreibungspflicht hinwegsetzen. In diesem Falle ist das Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB objektiv sittenwidrig, weil es aus der Gesamtschau von Inhalt, Beweggrund und Zweck mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist.