Recht
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In einigen Beschaffungsbereichen hat sich eine Praxis herausgebildet, dass öffentliche Auftraggeber Bieter auffordern, ihr Angebot und ergänzende Inhalte mündlich zu präsentieren und die präsentierten Inhalte im Rahmen der Zuschlagskriterien wertend zu berücksichtigen. Nach der jüngeren Rechtsprechung stellt sich die Frage, ob dies überhaupt zulässig ist, und welche rechtlichen Vorgaben öffentliche Auftraggeber beachten sollten, die für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 127 GWB mündliche Bieteraussagen berücksichtigen wollen.
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Vorwurf der Untreue gegen den früheren Oberbürgermeister der Stadt Homburg muss neu geprüft werden – Das Landgericht Saarbrücken hat den Angeklagten, den früheren Oberbürgermeister der Stadt Homburg, wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte überwiegend Erfolg.
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Personen, die mit dem öffentlichen Vergaberecht in Kontakt kommen, interessieren im Hinblick auf Vergabeverstöße und ihre Folgen in der Regel Themen wie die Prüfung des Rechnungsprüfungsamts bzw. Rechnungshofs, das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer oder das Rückforderungsverfahren des Zuwendungsgebers. Betroffen ist an dieser Stelle in erster Linie das Unternehmen oder die Einrichtung, die den öffentlichen Auftrag zu vergeben beabsichtigte.
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Der Erhalt von Zuwendungen ist regelmäßig mit der Nebenbestimmung versehen, die vergaberechtlichen Vorschriften zu beachten. Verstöße gegen materiell-rechtliche Vorschriften des Vergaberechts können auch nach Jahren des Erhalts zu einer vollständigen oder teilweisen Rückforderung durch die Fördermittelgeber führen. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ist bereits seit einigen Jahren diesbezüglich unerbittlich. Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Münster hat diese Linie jüngst in einigen zentralen Rechtsfragen – insbesondere bei der Frage, wann die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG zu laufen beginnt – erneut bestätigt.
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In Teil 1 (Vergabeblog.de vom 23/01/2020, Nr. 43117), Teil 2 (Vergabeblog.de vom 30/01/2020, Nr. 43122) und Teil 3 ( Vergabeblog.de vom 06/02/2020, Nr. 43129) haben wir gesehen, dass sich mit Köderangeboten Kaufentscheidungen beeinflussen lassen, und zwar auch bei Anwendung der gängigsten Zuschlagsformeln. Aber gibt es Abhilfe?
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Die Vergabekammer des Bundes positioniert sich klar gegen die jüngst vertretene Ansicht, eine Bewertung nur mündlich vorgetragener Inhalte im Rahmen der Angebotswertung auf Basis der Zuschlagskriterien sei seit der Vergaberechtsreform 2016 unzulässig. Die Vergabekammern Südbayern (siehe Vergabeblog.de vom 19/08/2019, Nr. 41767) und Rheinland (siehe Vergabeblog.de vom 20/01/2020, Nr. 43089) hatten die gegenteilige Auffassung vertreten und damit auf Auftraggeber- wie Bieterseite gleichermaßen erhebliche Unsicherheit hervorgerufen.
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Seitdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) am 19.12.2018 in der Rechtssache C-216/17 – “Antitrust und Coopservice” entschieden hat, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Rahmenvereinbarungen eine Höchstmenge der abrufbaren Leistungen angeben muss (Vergabeblog.de vom 28/01/2019, Nr. 39655), wird eine rege Diskussion darüber geführt, wie die Entscheidung zu verstehen ist und wie die aufgestellten Anforderungen umzusetzen sind. Da die Entscheidung des EuGH zur alten Rechtslage erging, wird insbesondere immer wieder angezweifelt, dass die aufgestellten Grundsätze überhaupt für die derzeitige Rechtslage gelten (hierzu bereits mit einer Aufstellung der unterschiedlichen Positionen: Vergabeblog.de vom 09/01/2020, Nr. 42964).
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Wir haben gelernt, dass mit Köderangeboten Kaufentscheidungen beeinflusst werden können. Und zwar nicht nur auf verkaufspsychologischer Ebene bei Menschen (siehe Teil 1, Vergabeblog.de vom 23/01/2020, Nr. 43117), sondern zumindest auch eine Variante der international sehr verbreiteten UfAB-II Formeln (siehe Teil 2, Vergabeblog.de vom 30/01/2020, Nr. 43122). Neben der UfAB-II Formel wird in Deutschland außerdem vor allem eine Variante der Interpolationsformeln sehr stark genutzt, weil sie in vielen Vergabehandbüchern (z.B. Vergabehandbuch des Bundes) vorgegeben ist.
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Der in Art. 5 Abs. 1 S. 2 VO 1370/2007 angeordnete Vorrang des allgemeinen Vergaberechts erfasst auch Direktvergaben, die nicht durch den Abschluss eines Vertrags, sondern durch einen anderen rechtsverbindlichen Akt erfolgen. Maßgebliches Kriterium zur Beurteilung der Wirksamkeit einer In-House-Vergabe ist die Kontrolle des öffentlichen Auftraggebers über den Auftragnehmer wie über eine eigene Dienststelle. Eine beihilferechtliche Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV wird durch Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen beim Betrieb im ÖPNV mit Bussen nicht ausgelöst.
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Im ersten Teil (Vergabeblog.de vom 23/01/2020, Nr. 43117) haben wir gesehen, wie leicht Kaufentscheidungen durch Köderangebote beeinflusst werden können. Aber gilt das auch für Zuschlagsformeln, die Beschaffer bei öffentlichen Vergaben anwenden? In diesem und dem folgenden Beitrag (Teil 3) wird anhand von zwei der gebräuchlichsten Zuschlagsformeln untersucht, ob diese für den sogenannten Decoy-Effekt anfällig sind.