Recht
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Der Düsseldorfer Vergabesenat hat entschieden, dass eine Wertungsmatrix, nach der das beste Angebot mit 100 Punkten und das schlechteste mit 0 gewertet wird, bei nur zwei abgegebenen Angeboten rechtswidrig ist. Führt dies zu einer Umkehrung der Gewichtung der bekanntgemachten Zuschlagskriterien, verstößt die Vergabestelle gegen ihre Verpflichtung zur Selbstbindung (OLG Düsseldorf, Beschluss 22. Januar 2014 – VII-Verg 26/13).
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Die formalen Anforderungen und damit einhergehenden Sorgfaltspflichten in Vergabeverfahren sind hoch. Die eindeutige Zuordnung eines Fehlers zur Risikosphäre des öffentlichen Auftraggebers oder des Bieters ist nicht immer leicht. Die Darlegungs- und Beweislast für die Vollständigkeit eines Angebots trägt jedoch grundsätzlich der Bieter. Kann er nicht beweisen, dass er ein vollständiges Angebot abgegeben hat und dass Anlagen eindeutig in Folge von Unregelmäßigkeiten fehlen, die der Verantwortungssphäre des Auftraggebers zuzurechnen sind, ist sein Angebot zwingend auszuschließen. Das hat die Vergabekammer Baden-Württemberg mit Beschluss vom 13. November 2013 (1 VK 38/13) festgestellt.
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Beurteilungsspielraum des Auftraggebers eingeschränkt Wenn ein Auftraggeber mehrere Zuschlagskriterien verwendet, ist er nicht frei in deren Gewichtung. Ein einzelnes Kriterium darf in seiner Gewichtung und Bewertung keine bloße „Alibifunktion“ zukommen. Wann dies der Fall ist, muss je nachgefragter Leistung und Einzelfall entschieden werden. Jedenfalls eine Gewichtung von weniger als 10 % für ein Kriterium ohne weiter hinterlegtes Bewertungssystem ist mit dem Prinzip einer wirtschaftlichen Vergabe unvereinbar.
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Bei zweistufigen Verfahren begrenzen Auftraggeber oft die Zahl der Unternehmen, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden sollen in der europaweiten Bekanntmachung. Schwierig wird es, wenn sich diese Obergrenze im Nachhinein als zu niedrig herausstellt. Nach einer jüngeren Entscheidung des OLG München bleibt kaum ein Weg, nachträglich mehr Wettbewerber zuzulassen (OLG München vom 21.11.2013 – Verg 9/13).
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Gegenstand eines Verfahrens bei der Vergabekammer Düsseldorf (VK Düsseldorf, Beschl. v. 28.01.2014, VK-13/2013-L) war die Frage, ob und inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber berechtigt ist, hinsichtlich der Zustellung von bundesweit adressierten Postsendungen nur einen vorbereitenden Teil der Sendungssortierung auszuschreiben und im Übrigen vorzusehen, dass die Sendungen zwingend durch das marktbeherrschende Unternehmen der Deutschen Post AG zuzustellen sind. Das Unternehmen der Deutschen Post AG beherrscht den Postsektor zu etwa 90 %, erbringt diese Dienstleistungen aber im Wettbewerb zu zwischenzeitlich mehr als 600 am Postmarkt tätigen Wettbewerbsunternehmen.
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Im ersten Teil dieses Beitrags wurde die neuen Regeln für In-House-Geschäfte und Interkommunale Kooperationen sowie das neue Verfahren der „Innovationspartnerschaft“, das Gebot der Losvergabe und die neuen Anforderungen an die Bietereignung besprochen. Der zweite Teil des Beitrags gibt ein Überblick über wichtige Neuerungen bei den Zuschlagskriterien, Unterkostenangeboten, wesentlichen Vertragsänderungen und nachrangigen Dienstleistungen.
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Die Leistungsbeschreibung bildet als zentrales Element einer öffentlichen Ausschreibung die Basis für die Angebotskalkulation der beteiligten Bieter. Enthält die Leistungsbeschreibung widersprüchliche Angaben oder fehlen wesentliche Informationen, kommt es regelmäßig auf eine Auslegung der Leistungsbeschreibung an. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat für den Fall eines öffentlichen Bauauftrags entschieden, dass eine unklare Leistungsbeschreibung grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftragnehmers geht. Ob der Auftragnehmer etwaige Unklarheiten der Ausschreibung bereits im Vergabeverfahren aufgeklärt hat, ist nicht entscheidend (Urteil vom 12.09.2013, VII ZR 227/11)
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Der nordrhein-westfälische Vergabesenat hat entschieden, dass die Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis mit 95% und des Zuschlagskriteriums Terminplanung mit 5% das Vergaberecht verletzt, wenn bieterseitig die von der Vergabestelle vorgegebene Terminplanung eingehalten wird (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 27.11.2013 – VII-Verg 20/13). Das OLG Düsseldorf knüpft damit an seine Rechtsprechung vom 29.12.2001 (Az.: Verg 22/01) an, wonach der öffentliche Auftraggeber den Preis in ein angemessenes Verhältnis zu den übrigen Wirtschaftlichkeitsaspekten zu bringen hat. In dem zugrundeliegenden Streitfall verhält es sich aber umgekehrt.
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Am 15.01.2014 hat das EU-Parlament die neuen Richtlinien für das öffentliche Beschaffungswesen angenommen. Verabschiedet wurden insgesamt drei neue Richtlinien, die die bisherigen EU-Vergaberichtlinien ersetzen werden – die “klassische” Vergaberichtlinie (bisher RL 2004/18/EG), die Richtlinie für Sektorenvergaben (bisher RL 2004/17/EG) und die Konzessionsrichtlinie (kein Vorgänger). Für all jene, die wirklich an eine Vereinfachung geglaubt haben, sei bereits vorweggenommen: Die Richtlinien werden nicht etwa übersichtlicher oder kürzer, sondern differenzierter und länger. So bringt es allein die allgemeine Vergaberichtlinie auf 598 Seiten, während ihre Vorgängerin noch mit 127 Seiten auskam! Diese Richtlinie wird, wie bisher, die größte Bedeutung erlangen. Grund genug, ein wenig Ordnung in den neuen Vorschriften-Dschungel zu bringen. Im ersten Teil des Beitrags ein Überblick über 5 der 10 wichtigsten Neuerungen:
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Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 7. Januar 2014 (X ZB 15/13) entschieden, dass Nebenangebote nicht zugelassen und gewertet werden dürfen, wenn in einem Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium ist. Auf die Divergenzvorlage des OLG Jena (Beschluss vom 16.09.2013 9 Verg 3/13; vgl. den Beitrag von Sonja Stenzel) hin hat der BGH nunmehr eine der umstrittensten vergaberechtlichen Fragen der vergangenen Jahre geklärt. Einer Vorlage an den EuGH bedurfte es nach Ansicht des entscheidenden Senats nicht, weil Nebenangebote bereits nach dem Inhalt des anzuwendenden nationalen Vergaberechts bei einem reinen Preiswettbewerb nicht zugelassen werden dürfen. Die bisherige Rechtsprechung der Vergabesenate hatte demgegenüber stets auf den Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie (RL 2004/18/EG) abgestellt.