Recht
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Der Vergabesenat des OLG Schleswig hat sich in seiner Entscheidung vom 09.12.2021 klar dazu positioniert, dass die Verlängerung von Verträgen mit befristeter Laufzeit, bei denen das Zeitmoment ein wesentliches Element der geschuldeten Leistung ist, als eine wesentliche Auftragsänderung und damit als neuer Beschaffungsvorgang zu werten ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn mit der Vertragsverlängerung eine erhebliche Ausweitung des Leistungsvolumens einhergeht. Solche Auftragsänderungen sind vergaberechtlich unzulässig und
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Manch einer mag es für einen Aprilscherz halten. Nach acht Jahren Diskussion tritt ausgerechnet zum 1.4. die „Dritte Verordnung zur Änderung der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen“ in Kraft. Dürfen wir uns jetzt freuen oder müssen wir uns fürchten? Je nach Sichtweise – Auftraggeber, Auftragnehmer, Preisprüfer oder Steuerzahler – mag das Urteil unterschiedlich ausfallen, aber ein Punkt sollte alle gleichermaßen berühren.
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Die Vergabekammer Südbayern setzt sich in einer neuen Entscheidung intensiv mit dem vergaberechtlichen „Dauerbrenner“ der Wertung einer mündlichen Präsentation auseinander. In dem Beschluss steht unter anderem die Frage im Vordergrund, ob ein Zuschlagskriterium, mit dem die Qualität der Projektleiter anhand eines Vortrags gewertet werden sollte, den notwendigen Auftragsbezug aufwies. Dies verneint die Vergabekammer aufgrund der fehlenden vertraglichen Absicherung des Tätigwerdens der Projektleiter in der Ausführungsphase. Zudem hält sie die Wertung der Präsentation für fehlerhaft und deren Dokumentation für unzureichend.
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Das OLG bestätigt in der sofortigen Beschwerde die Entscheidung der VK Bund auf den Tag genau ein Jahr später. Eine Differenzierung alleine nach Herkunftsstaaten ist ihrem Verständnis nach weder mit dem GWB noch mit dem europäischen Vergaberecht vereinbar. Die Bevorzugung von Unternehmen, die eine geschlossene Lieferkette innerhalb der EU, dem GPA oder Freihandelszonen nachweisen können, ist in den Augen des Vergabesenats ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und sei weder geeignet besondere Umwelt- und Sozialstandards zu garantieren noch mit einer erhöhten Versorgungssicherheit verbunden.
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Der Auftraggeber wahrt den Wettbewerbsgrundsatz, wenn er bei einer Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV drei Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordert. Eine fehlerhafte Auswahl der zur Angebotsaufgabe aufzufordernden Unternehmen führt zwar nicht zu einer Unwirksamkeit des Vertrages im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB. In einem solchen Fall kann aber in entsprechender Anwendung des § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB festgestellt werden, dass der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist. Im Anschluss an eine solche Feststellung käme Sekundärrechtsschutz vor den Zivilgerichten in Betracht.
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Die Bekanntmachung von Eignungskriterien ist häufig Gegenstand von Nachprüfungsverfahren gewesen. Die Vergabekammer Bund (VK Bund) beschäftigt sich in ihrem Beschluss vom 26.10.2021 erneut mit diesem Thema. Gegenstand des Verfahrens ist nicht nur der Vorwurf der Intransparenz der Bekanntmachung der Eignungskriterien, sondern auch deren korrekte Anwendung in der Eignungsprüfung, wenn es zwischen der EU-Bekanntmachung und den weiteren Vergabeunterlagen Widersprüche gibt. Im vorliegenden Fall hat die VK Bund diese Widersprüchlichkeiten aufgrund des konkreten Sachverhalts nicht als ausreichend für einen Transparenzverstoß angesehen.
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Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung von Auftragnehmern führen häufig zu organisatorischen Umstrukturierungen. Wird ein Auftragnehmer durch einen anderen Auftragnehmer während der Laufzeit eines öffentlichen Auftrages ersetzt, stellt dies nach § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GWB eine wesentliche Änderung dar. Ein neues Vergabeverfahren ist dann notwendig. Gegebenenfalls steht dem öffentlichen Auftraggeber nach § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB sogar ein Kündigungsrecht zur Seite. Keine erneute Ausschreibung ist ausnahmsweise nötig, wenn der Auftragnehmerwechsel im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung erfolgt. Dazu zählt auch die Insolvenz. Wird dabei nur ein Vertrag des insolventen Auftragnehmers und kein Geschäftsbereich oder keine Betriebssparte übernommen, stellt sich die Frage nach einem zulässigen Auftragnehmerwechsel.
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Ein zwingender Ausschluss eines Bieters wegen Veränderung der Vergabeunterlagen setzt eindeutige Vergabeunterlagen voraus. Des Weiteren müssen objektiv abändernde Angebotsbestandteile festgestellt werden. Ein Ausschluss darf im Einzelfall trotz Abweichungen gleichwohl aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht erfolgen, falls die Änderung unwesentlich ist, die Angebotswertung unberührt bleibt und der Leistungsinhalt nicht in Frage steht.
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Für Auftragsvergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte existiert kein mit dem Nachprüfungsverfahren nach den §§ 155 ff. GWB vergleichbar effektives System für Primärrechtsschutz. In seinem Beschluss vom 11. Oktober 2021 wirft das OLG Zweibrücken ein Schlaglicht auf zwei zentrale Hürden, die ein Bieter nehmen muss, wenn er bei Unterschwellenvergaben die Zuschlagserteilung vorläufig bis zur Überprüfung des geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes verhindern will.
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Eine Aufklärung ist nicht zufriedenstellend, wenn sie trotz Anstrengung des Auftraggebers keine gesicherte Tatsachengrundlage für die Feststellung bietet, das Angebot sei entweder angemessen oder der Bieter sei im Falle eines Unterkostenangebots wettbewerbskonform in der Lage, den Vertrag ordnungsgemäß durchzuführen. Die Aufklärung betrifft neben rechnerischen Unklarheiten auch alle preisrelevanten inhaltlichen Aspekte des Angebots. Eine ordnungsgemäße Aufklärung