Liefer- & Dienstleistungen

Die ausführlich begründete Entscheidung zeigt auf, dass die Bedeutung einer ordnungsgemäßen, vollständigen, zeitnahen und nachvollziehbaren Dokumentation des Vergabeverfahrens von öffentlichen Auftraggebern in keinem Fall unterschätzt werden sollte. Dies gilt insbesondere für die Schätzung des Auftragswertes, aber auch für die Begründung eines Angebotsausschlusses aufgrund formaler Mängel des Angebotes. Öffentliche Auftraggeber tun in ihrem eigenen Interesse gut daran, sich dezidiert mit den in den Vergabeordnungen vorgesehenen Nachforderungsregelungen und der hierzu ergangenen aktuellen Rechtsprechung auseinanderzusetzen und es nicht bei lediglich floskelhaften Begründungen zu belassen.

Die Vergabe einer Dienstleistungskonzession wird, insbesondere der Bereich der Entsorgungstätigkeiten, gerne genutzt um Aufgaben der Gemeinde vergaberechtsfrei auf einen Konzessionär zu übertragen. Allerdings lädt die Dienstleistungskonzession regelmäßig auch dazu ein, deren vergaberechtsfreien Anwendungsbereich zu überdehnen und unter dem Mantel der Konzession vergaberechtswidrige de-facto Vergaben durchzuführen.

Aktuelle veröffentlichte gerichtliche Entscheidungen haben in preisrechtlichen Angelegenheiten Seltenheitswert. Das kürzlich ergangene Urteil des Landgerichts Bonn räumt nun mit zwei weitverbreiteten Fehlvorstellungen über das öffentliche Preisrecht auf. Es zeigt einerseits auf, dass Preisprüfungen auch möglich sind, wenn ein Ausschreibungsverfahren stattgefunden hat und ein Vertrag über einen (vermeintlichen) Marktpreis geschlossen wurde. Darüber hinaus zeigt das Urteil auf, dass Preisprüfungsbehörden (PÜ´s) keinesfalls unfehlbar und ihre Preisprüfberichte für die Parteien rechtlich nicht bindend sind. Vielmehr besteht die Möglichkeit, gegen Rückzahlungsansprüche des Auftraggebers, die auf Preisprüfberichte der PÜ´s gestützt werden, gerichtlich vorzugehen. Das Urteil des Landgerichts Bonn steht insoweit in einer Linie mit einem aktuellen Beschluss des OLG Koblenz vom 30.10.2013 (2 U 1116/12), in dem die Rechte von Auftragnehmern gegenüber Auftraggebern und den PÜ´s in ähnlicher Weise gestärkt werden.

Die Forderung nach umweltbezogenen Kriterien in Vergabeverfahren ist nicht nur im Oberschwellenbereich durch § 4 Abs.4 bis 10 VgV, sondern auch durch zahlreiche Landestariftreuegesetze in der Unterschwelle verankert worden. In der vorliegenden Entscheidung setzt sich das OLG Düsseldorf vor diesem Hintergrund mit der Frage nach der Forderung einer grünen Umweltplakette für Abschleppfahrzeuge auseinander.

Kommunen haben bei der Vermarktung von Wertstoffen ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen. Nicht dem Kartellvergaberecht unterfallen sogenannte Dienstleistungskonzessionen. Von der Rechtsprechung ist bereits im Jahre 2005 festgestellt worden, dass die Vermarktung von Altpapier keine ausschreibungsfreie Dienstleistungskonzession darstellt. Ebenso wird von der Rechtsprechung im Rahmen der Restabfallsammlung eine Dienstleistungskonzession als unzulässig angesehen, wenn die Kommune einen Dritten beauftragt und den Dritten dadurch Entgeltansprüche gegenüber den Haushalten zustehen sollen. Das OLG Celle hat nunmehr eine Dienstleistungskonzession im Bereich der Alttextilentsorgung als zulässig angesehen. Diese Entscheidung lässt sich auch auf andere wertstoffhaltige Abfälle, wie beispielsweise Altpapier, übertragen.

Der Rechtsschutz im Unterschwellenbereich nimmt zu. Dafür sprechen die zunehmenden Entscheidungen der Landgerichte aus diesem Bereich. Ein unerträglicher Zustand. Der Gesetzgeber hatte damals gar nicht die Absicht, einen solchen Rechtsschutz zuzulassen und hat die Zuständigkeit der Vergabekammern und Vergabesenate auf den Oberschwellenbereich beschränkt. Diese Spruchkörper sind mit der erforderlichen vergaberechtlichen Kompetenz ausgestattet, während die Landgerichte oftmals Neuland betreten müssen. Die Rechtsrealität hat das damalige gesetzgeberische Ansinnen längst überholt, das Ergebnis ist eine Rechtsschutzzersplitterung. Es wird endlich an der Zeit, dass der Gesetzgeber hier tätig wird, spätestens im Rahmen der Umsetzung der neuen Vergabe-Richtlinien.

Das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers ist begrenzt durch das Gebot, produktneutral auszuschreiben. Eine Ausnahme hiervon ist (nur) möglich, wenn die Festlegung auf ein bestimmtes Produkt objektiv auftrags- oder sachbezogen ist und der Auftraggeber seine Entscheidung in der Vergabeakte nachvollziehbar begründet.

Unternehmen können in verschiedenen Rollen an einem Vergabeverfahren teilnehmen: als Bietergemeinschaft oder Einzelbieter, als Nachunternehmer mit oder ohne Eignungsrelevanz, als bloßer Lieferant oder im Rahmen bloßer Eignungsleihe. Gerade weniger erfahrene Unternehmen sind sich in der konkreten Einordnung ihrer Partner oft unsicher. Keine Lösung ist es aber, die Einordnung dem Auftraggeber zu überlassen und Partner vorsichtshalber sowohl als Mitglied einer Bietergemeinschaft, als auch als Nachunternehmer zu bezeichnen, wie eine Entscheidung des OLG Hamburg (OLG Hamburg, Beschluss vom 31.03.2014, Az.: 1 Verg 4/13) zeigt.

Auftragsvergaben  im Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb sind unter eng umgrenzten Voraussetzungen zulässig. Der eng auszulegende Ausnahmecharakter dieser Möglichkeit setzt eine Einzelfallabwägung voraus, die nicht dazu führt, dass der Ausnahmefall zum Regelfall wird. Die dieser Möglichkeit innewohnende Intransparenz führt nicht selten dazu, dass Wettbewerber ein Nachprüfungsverfahren einleiten. Sei es aus grundsätzlichem Misstrauen oder um im Wege der Akteneinsicht Informationen über mögliche Fehler im Vergabeverfahren zu erhalten. Eine solche Beschwerde kann auch von Unternehmen eingereicht werden, die alleine keine erfolgreiche Bewerbung hätten abgeben können.

Es muss gar nicht immer Absicht dahinter stecken, wenn Bieter im Rahmen einzureichender Unterlagen von Vorgaben der Vergabeunterlagen abweichen. Gerade bei komplexeren Vergabeverfahren mit umfangreichen oder auszulegenden Vergabeunterlagen stellt sich hier die Frage, wie Bieter dies am besten vermeiden können.