Nachprüfungsverfahren
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Weist ein Auftraggeber die Rüge eines Bieters zurück, läuft die 15-tägige Frist zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nur dann, wenn der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung auf diese Frist hingewiesen hat. Dies hat das OLG Celle in seinem Beschluss vom 04.03.2010 (13 Verg 1/10) entschieden und damit die Ansicht mehrerer Vergabekammern bestätigt. Zudem deutet das Gericht an, dass bestimmte Höflichkeitsfloskeln von Auftraggebern in ihrer Rügeantwort den Beginn der 15-Tages-Frist behindern könnten.
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Eine wesentliche Neuregelung der vor knapp einem Jahr in Kraft getretenen GWB-Novelle stellt § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB dar. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Bereits im laufenden Gesetzgebungsverfahren wurde in der Vergaberechtsliteratur diskutiert, inwieweit die Anwendung der 15-Tage-Frist einen Hinweis in der Vergabebekanntmachung voraussetzt oder nicht. Diese Frage war in jüngster Vergangenheit auch Gegenstand verschiedener Vergabenachprüfungsverfahren.
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Die Vergabekammer Nordbayern (Beschluss v. 30.11.09 – 21.VK-3194-40/09) hat in ihrem Beschluss ausgeführt, dass eine Rüge keine Begründung, insbesondere auch keine detaillierte rechtliche Würdigung enthalten muss. In ihr muss zum Ausdruck kommen, welchen Sachverhalt der Rügende für vergaberechtswidrig hält und dass er dem Auftraggeber die Gelegenheit zur Selbstkorrektur vor Anrufung der Vergabekammer geben will.
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Heute geht es also in die 2. Runde: Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf verhandelt darüber, ob die Vergabe der Architektenleistungen zur „Wiedererrichtung des Berliner Stadtschlosses/Bau des Humboldt-Forums“ an den Architekten Franco Stella, Vicenza (Italien), gegen das Vergaberecht verstößt (Az.: VII-Verg 39/09). Was war geschehen?
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Mit Beschluss vom 18.09.09 durch das OLG Dresden (WVerg 3/09) erging die erste OLG-Entscheidung zum Bereich der Sicherheitsinteressen im Zusammenhang mit der Einführung des digitalen Behördenfunks. Dabei stellte das OLG klar, dass dort, wo wesentliche staatliche Sicherheitsinteressen betroffen sind, der Schutz der Bieter endet. Da half auch keine europaweite Ausschreibung. Rechtsanwalt Alexander Nette, LL.M., Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, von der Kanzlei Nette Rechtsanwälte in Recklinghausen und Hannover stellt für den Vergabeblog die Entscheidung vor und erläutert die Bedeutung für die Praxis (Anm. d. Red.):
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In der Hauptstadt scheint der Wurm drin. Seit gestern morgen fahren gerade mal 1/4 aller S-Bahnen. Nachdem im Juli der Verkehr bereits wegen Sicherheitsüberprüfungen an den Rädern zu großen Teilen zum Erliegen kam, sind nun die Zugbremsen dran – eben schön der Reihe nach. Die bereits seit Jahren grassierenden Probleme im Berliner Nahverkehr beschäftigten im Mai sogar den Bundestag (16/12945 ), da massive Sparmaßnamen als Ursache vermutet wurden. Nun könnte man dies zum Anlass nehmen, öfters mal zu Fuß zu gehen, allerdings empfiehlt es sich, in den kommenden Monaten eine Taschenlampe mit zu nehmen: Das Berliner Kammergericht hat mit Beschluss vom 31. August (Az. 2 Verg 6/09) die Vergabe der öffentlichen Straßenbeleuchtung – Betrieb und Wartung der rund 224.000 Laternen – an ein Tochterunternehmen von Vattenfall vorerst gestoppt. Die Sache wird derweil zum Politikum, da es bereits der zweite Versuch dieser Ausschreibung ist.
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Nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB muss der Bieter einen Vergaberechtsverstoß „unverzüglich“ rügen. Die Bestimmung lässt jedoch offen, wie der Begriff „unverzüglich“ zu verstehen ist. Allgemein anerkannt ist, dass die maximale Rügefrist zwei Wochen ab Kenntniserlangung beträgt. Allerdings können die Fälle, in denen den Bietern die Ausschöpfung der maximalen Frist zugestanden wird, an einer Hand abgezählt werden. Im Übrigen ist die Rechtsprechung nicht einheitlich. Das OLG Jena hat diese Diskussion um eine bieterfreundliche Ansicht bereichert.
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Es ist eine Frage, deren Antwort über Erfolg oder Misserfolg eines Nachprüfungsverfahren entscheidet: Hat der Bieter den Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gerügt? Nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB scheint die Antwort einfach: Danach muss der Bieter einen Verstoß gegen Vergabevorschriften “unverzüglich” nach Kenntniserlangung rügen. Dem Gesetz kann jedoch nicht entnommen werden, wann genau beim Bieter Kenntnis vorliegt. Hier bleibt es bei der vagen Definition, wonach es auf die Tatsachen- und laienhafte Rechtskenntnis des Bieters ankomme. Statt notwendiger Klarheit ruft diese Definition jedoch nur eine Vielzahl von mehr oder weniger praxisgerechten Entscheidungen hervor. Aus der Fülle der Entscheidungen ist der Beschluss des OLG Dresden vom 23.04.2009 positiv hervorzuheben.
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Referenzen sind im Rahmen der Eignungsprüfung, insbesondere bei Ausschreibungen von Technologieaufträgen, oft das Zünglein an der Wage. Immer wieder hört man dabei von Bieterseite, dass Wettbewerber hier abenteuerliche Referenzen angeben, die dem Vernehmen nach von den Vergabestellen nur unzureichend auf Plausibilität überprüft werden. Umgekehrt kann aber auch eine nur teilweise Überprüfung der angegebenen Referenzen nachteilhaft für den Bieter sein. So der Anlass eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer (VK) Rheinland-Pfalz: Diese entschied mit Beschluss vom 2.4.2009 (VK 9/09), dass eine bloße stichprobenartige Prüfung der vorgelegten Referenzen durch die Vergabestelle ausreichend ist.
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Die in der Vergaberechtsnovelle enthaltenen Modifikationen der Prüfungs- und Rügepflichten wurden in der Öffentlichkeit weit weniger diskutiert, als etwa die Regelungen zu „vergabefremden“ Kriterien oder zur Pflicht einer Losaufteilung des öffentlichen Auftrags. Dabei können die in § 107 Abs. 3 GWB-E vorgesehenen Verschärfungen zu einer erheblichen Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter führen. Und auch für die Vergabestellen wird sich einiges ändern.